OLG Saarbrücken Urteil vom 17.2.2004,4 U 163/00-46

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.01.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az. 12 O 63/98 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.904,63 EUR nebst jeweils 9 % Zinsen aus 14.603,36 EUR vom 14.03.1998 bis zum 09.06.2001 und aus 15.904,63 EUR seit dem 10.06.2001 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Beklagten zu 63 % und der Klägerin zu 37 % auferlegt. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte 44 % und die Klägerin 56 %.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin kaufte von dem Beklagten im April 1997 einen gebrauchten Pkw Porsche zu einem Preis von 63.500,- DM. Die Parteien trafen u.a. folgende Sondervereinbarung: „6 Monate uneingeschränkte Garantie auf das gesamte Fahrzeug. Reparatur nur in unserer Werkstatt im Garantiefall„. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kaufvertragsurkunde vom April 1997 Bezug genommen„ (Bl. 8 d.A.).
Anfang September 1997 kam es während einer Fahrt auf der Autobahn M.-S. in der Nähe von K. innerhalb einer Baustelle zu einem schweren Motorschaden. Der Zeuge K., der das Fahrzeug steuerte, nahm plötzlich ein rasselndes Geräusch wahr, wollte jedoch, da eine Standspur nicht vorhanden war, nicht innerhalb der Baustelle anhalten, weswegen er etwa 1 km bis zum Ende der Baustelle weiterfuhr. Von dort wurde das Fahrzeug zur Werkstatt des Beklagten abgeschleppt. Dieser verweigerte nach Ausbau und Zerlegung des Motors eine Reparatur auf Garantiebasis mit der Begründung, dass der Schaden auf eine unsachgemäße Behandlung des Fahrzeugs durch die Klägerin bzw. den Fahrer ihres Fahrzeugs zurückzuführen sei. Die Klägerin gab daraufhin ein technisches Gutachten des Sachverständigen H. in Auftrag, der zu dem Ergebnis gelangte, dass Ursache des Motorschadens eine thermische Überhitzung gewesen sei, dass der Thermostat, der den großen Ölkreislauf von dem kleinen trennt, defekt gewesen sei, dass jedoch die Öltemperaturanzeige einwandfrei gearbeitet habe, so dass die überhöhte Temperatur ersichtlich gewesen sei. Allerdings sei nicht nachvollziehbar, in welchem Zeitraum die Temperatur vom Normalwert bis in den kritischen Bereich angestiegen sei (vgl. das Gutachten vom 17.10.1997, Bl. 14 ff, 22 d.A.).
Da die Parteien eine Einigung nicht erzielen konnten, stellte der Beklagte der Klägerin die Kosten für den Ausbau des Motors mit 1.311,- DM in Rechnung (vgl. die Rechnung vom 10.12.1997, Bl. 93 d.A.). Wegen dieser Forderung verweigerte er unter Berufung auf sein Werkunternehmerpfandrecht die Herausgabe des Fahrzeugs an die Klägerin (Bl. 25 d.A.). Erst im Juli 1998 gab er das Fahrzeug in unrepariertem Zustand heraus.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zuletzt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 70.441,25 DM verlangt (= 27.000,- DM voraussichtliche Reparaturkosten, zuzüglich 22.650,- DM Nutzungsausfall für die Zeit vom 01.10.1997 bis zum 28.2.1998 [= kalendertäglich 150,- DM], zuzüglich Nutzungsausfall von 19.200,- DM für die Zeit vom 01.03.1998 bis zum 06.07.1998 sowie zuzüglich 1.045,- DM und 546,25 DM Sachverständigenkosten, vgl. hierzu Bl. 6 f, 31, 32, 80 d.A.). Hinsichtlich des zunächst angekündigten weiteren Klageantrags auf Herausgabe des Fahrzeugs (Bl. 2 d.A.) haben die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 94 d.A.). Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Garantiefall eingetreten sei und dass der Beklagte zum Ersatz der Reparaturkosten verpflichtet sei, weil er die Reparatur endgültig verweigert habe. Da er das Fahrzeug erst im Juli 1998 an die Klägerin herausgegeben habe, sei er ferner zum Ersatz des geltend gemachten Nutzungsausfalls verpflichtet. Schließlich habe er auch die Kosten für die beiden Gutachten des Sachverständigenkosten H. vom 17.10.1997 (Bl. 14 ff d.A.) und vom 26.01.1998 (Bl. 27 ff d.A.) zu ersetzen.

Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt (Bl. 81, 94, 159 d.A.) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 70.441,25 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 15.09.1997 aus 27.000,- DM und aus den restlichen Beträgen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass ein Garantiefall nicht gegeben sei. Der Motorschaden sei allein darauf zurückzuführen, dass das Fahrzeug trotz Anzeige der überhöhten Öltemperatur über mindestens 1 Stunde, wahrscheinlich sogar länger, weitergefahren worden sei. Da der Motorschaden somit die Folge einer unsachgemäßen Benutzung des Fahrzeugs gewesen sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf kostenlose Reparatur. Vielmehr sei sie zum Ersatz der Kosten für die vom Beklagten veranlasste Zerlegung des Motors in Höhe von 1.311,- DM gemäß der Rechnung vom 10.12.1997 (Bl. 93 d.A.) verpflichtet.

Der Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt (Bl. 151, 159 d.A.), die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 1.311,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt (Bl. 159 d.A.), die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen H. S. vom 23.08.1999 (Bl. 113 ff d.A.) sowie mündlicher Erläuterung dieses Gutachtens (Bl. 156 ff d.A.) durch das am 17.01.2000 verkündete Urteil – Az. 12 O 63/98 – die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Es hat einen Garantiefall mit der Begründung verneint, dass der Motorschaden vom Fahrer des Fahrzeugs der Klägerin schuldhaft herbeigeführt worden sei. Nach dem Ergebnis der eingeholten Gutachten sei die Öltemperaturanzeige in Ordnung gewesen. Folglich sei dem Fahrer des Fahrzeugs bei Beobachtung des betreffenden Anzeigefeldes die Überhitzung erkennbar gewesen sei. Er hätte deshalb nicht weiterfahren dürfen, sondern anhalten müssen und dadurch den Motorschaden verhindern können. Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu. Zwischen den Parteien sei nämlich ein zu vergütender Werkvertrag zur Untersuchung der Ursache des Schadens zu Stande gekommen. Wegen der Werklohnforderung von 1.311,- DM habe dem Beklagten ein Werkunternehmerpfandrecht zugestanden. Der Beklagte sei auch nicht zum Ersatz der Gutachterkosten verpflichtet. Dagegen sei die Widerklage auf Zahlung der üblichen Vergütung für den Ausbau und die Zerlegung des Motors begründet.
Gegen dieses ihr am 24.01.2000 (Bl. 196 d.A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24.02.2000 (Bl. 197 d.A.) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.04.2000 (Bl. 206 d.A.) am 18.04.2000 (Bl. 208 d.A.) begründet. Die Klägerin ist unter ergänzender Bezugnahme auf den Vortrag und die Beweisantritte erster Instanz (Bl. 217 d.A.) der Ansicht, dass der insoweit beweisbelastete Beklagte nicht bewiesen habe, dass der Fahrer ihres Fahrzeugs das Ansteigen der Öltemperatur bemerkt habe bzw. hätte bemerken können und dennoch vorwerfbar weitergefahren sei. Insbesondere sei völlig offen, wie lange sich der Öltemperaturanzeiger im roten Bereich des Anzeigefeldes befunden habe. Der Sachverständige S., dem im Übrigen die erforderliche Erfahrung gefehlt habe (Bl. 213 d.A.), habe diesen Zeitraum nicht konkret und nicht nachvollziehbar feststellen können (Bl. 209 ff d.A.).
Die Klägerin hat den Motor zwischenzeitlich reparieren lassen und die – der Höhe nach nicht bestrittene und nach ihrem Vortrag bezahlte – Reparaturrechnung vom 29.01.1999 über 29.545,06 DM vorgelegt (Bl. 248 ff d.A.). Da sie mit der vorliegenden Klage nur 27.000,- DM geltend gemacht hat, hat sie den Nutzungsausfallschaden hilfsweise mit dem Differenzbetrag von 2.545,06 DM begründet (Bl. 247 d.A.).
Die Klägerin beantragt (Bl. 208, 255, 526 d.A.),
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 70.441,25 DM nebst 9 % Zinsen aus 27.000,- DM seit dem 15.09.1997, aus weiteren 26.611,95 DM seit dem 13.02.1998 sowie aus dem Restbetrag seit dem 02.07.1998 zu zahlen,
2. die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt (Bl. 227, 255, 526 d.A.),
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, nimmt ebenfalls auf den Sachvortrag und die Beweisantritte erster Instanz Bezug (Bl. 227 ff d.A.) und trägt ergänzend vor, dass sich die Höhe des Nutzungsausfalls allenfalls auf 6.632,35 DM belaufe (Bl. 237 f d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung der Stellungnahmen der Firma Porsche vom 03.08.2001 (Bl. 311 d.A.), vom 14.09.2001 (Bl. 318 d.A.) und vom 30.11.2001 (Bl. 333 d.A.), durch Einholung des Gutachtens des Sachverständigen M. vom 25.03.2003 (Bl. 411 ff d.A.) sowie durch die ergänzende Stellungnahme dieses Sachverständigen vom 22.09.2003 (Bl. 492 ff d.A.). Wegen des Inhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Akten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung, auf die die Vorschriften der ZPO alter Fassung anzuwenden waren, ist gemäß den §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO zulässig.
Sie ist jedoch nur hinsichtlich der Reparatur- und Sachverständigenkosten (unter I) und der Widerklage (unter III) begründet. Hinsichtlich des Nutzungsausfalls ist sie nur insoweit begründet, als dieser hilfsweise auf den Restbetrag aus der Reparaturkostenrechnung bestützt wird (unter II).
I. Gegenstand der Berufung ist entsprechend der überschlägigen Schätzung des Privatsachverständigen H. ein Betrag von 27.000,- DM an zu erwartenden Kosten im Falle der Reparatur des beschädigten Motors (Ergänzungsgutachten vom 26.01.1998, Bl. 29 d.A.). Die Klägerin hat das Fahrzeug zwischenzeitlich mit einem Aufwand von 29.545,06 DM reparieren lassen (vgl. die Reparaturrechnung Bl. 248 ff d.A.). Mit dem überschießenden Betrag von 2.545,06 DM hat sie die Klage hilfsweise begründet (Bl. 247 d.A.). Damit ist davon auszugehen, dass sie nunmehr entgegen ihrem ursprünglichen Vortrag in der Klageschrift (Bl. 7 d.A.) keinen Vorschuss, sondern Schadenersatz verlangt.
Als Anspruchsgrundlage für diesen Schadenersatzanspruch kommt allein § 635 BGB in Betracht. Unstreitig hat der Beklagte für 6 Monate die uneingeschränkte Garantie auf das gesamte Fahrzeug übernommen (Bl. 8 d.A.). Diese Garantiezusage hat das Landgericht zutreffend dahin ausgelegt, dass sich der Beklagte während der Garantiezeit zur kostenlosen Beseitigung aller Mängel verpflichtet hat, die trotz ordnungsgemäßen Gebrauchs auftreten (sog. Haltbarkeitsgarantie, vgl. hierzu BGH NJW 1995, 516, 517 li. Sp.). Auf einen sich aus der Garantiezusage ergebenden Nachbesserungsanspruch des Käufers sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die werkvertraglichen Gewährleistungsregeln, insbesondere § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 635 BGB, entsprechend anzuwenden (BGH a.a.O., Seite 518). Da der Schadensfall unstreitig innerhalb der Garantiezeit auftrat und die Garantiezeit zusätzlich innerhalb der gesetzlichen Gewährleistungsfrist lag (§ 477 BGB), hat der Beklagte als Garantiegeber im Streitfalle darzulegen und zu beweisen, dass der Motorschaden vom Käufer durch einen unsachgemäßen Gebrauch des Wagens verursacht worden ist (BGH a.a.O., Seite 517 li. Sp.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7. Auflage, Rdnrn. 1692 – 1694).
Diesen Beweis hat der Beklagte nach dem Ergebnis der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme nach der Überzeugung des Senates nicht geführt:
1. Nach den übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen H. und S. ist der Motorschaden durch Überhitzung eingetreten. Ursache dieser Überhitzung war ein Defekt des Ölthermostates, der zur Folge hatte, dass der große Ölkreislauf, der vom kleinen Ölkreislauf getrennt ist, nicht geöffnet bzw. zugeschaltet wurde, so dass die zusätzliche Kühlung über den großen Ölkreislauf nicht erfolgen konnte (Bl. 22, 120 f, 124 d.A.). Dies wird von den Parteien nicht angegriffen. Damit steht fest, dass von einem Garantiefall auszugehen ist, sofern nicht der Fahrer des Fahrzeugs der Klägerin die Überhitzung des Motors hätte erkennen und den Eintritt des Motorschadens durch geeignete Maßnahmen hätte verhindern können (§ 254 BGB).
2. Die Überhitzung konnte der Fahrer des Fahrzeugs allein an der Skala der Motoröltemperaturanzeige in einem runden Feld am Armaturenbrett ablesen bzw. erkennen. An der linken Seite dieses Feldes befinden sich ein Zeiger und eine Skala, die in einem roten Bereich endet (vgl. hierzu Bl. 137, 147, 397 d.A.). Laut Betriebsanleitung sollte, falls der Zeiger in den roten Bereich steigt, die Geschwindigkeit reduziert und, wenn die Temperatur dabei nicht zurückgeht, unverzüglich ein Porsche-Vertragshändler aufgesucht werden (Bl. 147 d.A.). Auf eine andere als die dargelegte Art wurde die Überhitzung des Motors nicht angezeigt. Insbesondere wurde der Fahrer weder durch ein optisches noch durch ein akustisches Signal auf das Ansteigen der Temperatur des Motoröls aufmerksam gemacht.
3. Der Sachverständige H. ist in dem von ihm erstatteten Privatgutachten vom 17.10.1997 zu dem Ergebnis gelangt, dass nicht festgestellt werden könne, in welchem Zeitraum die Öltemperatur von der normalen Temperatur bis hin zum kritischen Bereich ansteigen konnte (Bl. 22 d.A.). Auch der vom Landgericht beauftragte Sachverständige S. hat in dem Beweissicherungsgutachten vom 23.08.1999 wiederholt darauf hingewiesen, dass ihm Angaben zur Länge dieser Zeitspanne nicht möglich seien (Bl. 125, 128 d.A.). Allerdings hat er anlässlich der mündlichen Erörterung die Auffassung vertreten, dass die Öltemperaturanzeige jedenfalls so lange im roten Bereich gewesen sein müsse, dass der Fahrer dies normalerweise hätte bemerken müssen (Bl. 158 d.A.). Dem ist das Landgericht – mit längerer Begründung – gefolgt (Bl. 188 – 190 d.A.).
4. Diese Auffassung vermag der Senat nicht zu teilen. Wenn ein Sachverständiger einerseits keinerlei Angaben zu dem Zeitraum machen kann, der als Minimum zwischen dem Eintreten des Motorölanzeigers in das rote Feld und dem Entstehen des Überhitzungsschadens liegt, ist die Schlussfolgerung nicht plausibel, dass dieser Zeitraum jedenfalls ausreichend gewesen sei, um die Überhitzung erkennen zu können. Es bedarf vielmehr der Feststellung, ob dieser Zeitraum so lange war, dass der Fahrer den Eintritt des Zeigers in das rote Feld hätte bemerken können, wenn er in gewissen Abständen auf die Motoröltemperatur geachtet hätte. Nach dem nicht widerlegten Vortrag der Klägerin ist das Fahrzeug vor dem Schadenseintritt mit einer Geschwindigkeit bis zu etwa 220 km/h gefahren worden (Bl. 2 d.A.). Für einen derartigen Geschwindigkeitsbereich ist das streitgegenständliche Fahrzeug, in dem sich ein 6-Zylinder-Boxer-Motor befand und das 184 KW bzw. 250 PS hatte (Bl.120 d.A.), zugelassen. Bei derart hohen Geschwindigkeiten hat der Fahrer in erster Linie auf den Straßenverkehr zu achten. Ihm ist die Beobachtung der verschiedenen Anzeigenfelder im Armaturenbrett allenfalls in gewissen Zeitabständen zuzumuten, die nach der Auffassung des Senates keinesfalls geringer als etwa 5 Minuten zu bemessen sind. Eine noch häufigere Beobachtung der Anzeigenfelder ist schon aus Sicherheitsgründen nicht zu vertreten. Geht man beispielsweise von einer vierstündigen Fahrt aus, müsste der Fahrer rund 50 mal allein die Temperaturanzeige beobachten. Eine noch häufigere Beobachtung der Anzeigenfelder würde – jedenfalls in einem hohen Geschwindigkeitsbereich, der höchste Aufmerksamkeit und Rücksichtnahme auf den übrigen Verkehr erfordert – zu einer Gefährdung der Sicherheit führen.
Auf den Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Klärung des (Mindest-)Zeitraums, in dem sich der Zeiger im roten Bereich befunden hat, bevor der Überhitzungsschaden eingetreten ist, hat der Senat die Parteien hingewiesen (vgl. III des Beweisbeschlusses vom 08.01.2002 = Bl. 346 d.A.). Hierüber hat der Senat sodann Beweis erhoben (vgl. die Beweisbeschlüsse vom 12.06.2001 [Bl. 263 d.A.], vom 08.01.2001 [Bl. 344 d.A.] und vom 27.06.2003 [Bl. 486 d.A.]). Es konnte jedoch mit der erforderlichen Gewissheit nicht festgestellt werden, dass der Zeitraum so groß war, das der Fahrer des Fahrzeugs der Klägerin die Überhitzung rechtzeitig hätte erkennen können. Dies geht zu Lasten des beweispflichtigen Beklagten:
a. Bereits die Firma Porsche hat in ihrer Stellungnahme vom 03.08.2001 ausgeführt, dass eine sinnvolle Antwort auf die Frage des Zeitraums der Erkennbarkeit der Überhitzung des Motors allenfalls bei Berücksichtigung aller Randbedingungen wie beispielsweise Fahrprofil, Ölstand, Viskosität des Öls, Art des aufgetretenen Systemfehlers (Defekt des Ölthermostats/Motor-Kühlgebläse-Funktion, Zustand der Kettengleitschienen etc) sowie unter der Voraussetzung, dass alle anderen Motorzustandsdaten bekannt sind, gegeben werden könne (Bl. 312 d.A.).
In ihren weiteren Stellungnahmen vom 14.09.2001 und vom 30.11.2001 hat sie selbst nach Rücksprache und intensiver Erörterung mit ihren Fachabteilungen (Bl. 318 d.A.) keine näheren Angaben zum (Mindest-)Zeitraum der Erkennbarkeit der Überhitzung des Motors bzw. des Motoröls machen können. Sie hat sich auf die dritte Anfrage des Senats zwar dahingehend geäußert, dass der Schluss gerechtfertigt sei, dass der Pkw „anhaltend„ im roten Bereich gefahren worden sei (Bl. 333 d.A.). Welcher Zeitraum unter „anhaltend„ zu verstehen ist, hat sie jedoch nicht erläutert. Mangels Angabe eines Mindestzeitraums aber ist es dem Senat nicht möglich festzustellen, ob die Zeitspanne so lang war, dass der Fahrer die zu hohe Temperatur des Motoröls hätte erkennen können, wenn er in regelmäßigen Abständen auf die Ölanzeige geschaut hätte.
b. Da die Firma Porsche in ihren Stellungnahmen wiederholt eine Annäherung an die Beweisfrage durch einen Fahrversuch angesprochen hat, hat der Senat die Einholung eines entsprechenden Gutachtens angeordnet (Beweisbeschluss vom 08.01.2002, Bl. 344 d.A.). Der Sachverständige M. hat einen Fahrversuch mit einem vergleichbaren Porsche durchgeführt, wobei er zuvor den Defekt des Thermostatventils absichtlich herbeigeführt hat (Bl. 424 d.A.). Er ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sich ein gesicherter Zeitraum zwischen dem Erreichen des Anzeigers im roten Feld und dem Schadenseintritt nicht angeben lasse (Bl. 432 d.A.). Bei einer konstanten Geschwindigkeit von 200 km/h betrage der Zeitraum etwa 28 Minuten, bei konstant 210 km/h 7 bis 10 Minuten und bei konstant 230 km/h 4 – 7 Minuten (Bl. 436 d.A.).
c. Der vom Sachverständigen ermittelte Mindestzeitraum von 4 Minuten kann im Streitfalle sogar noch geringer gewesen sein. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass das Versuchsfahrzeug mit einer neuen Ölfüllung und einem neuen Ölfilter versehen war und dass die Ölfüllung ordnungsgemäß war (Bl. 436 d.A.). Ob diese Idealbedingungen im streitgegenständlichen Schadensfall vorlagen, ist offen. Zwar hat die Klägerin (unwiderlegt) behauptet, einige Tage vor dem Schadensfall Öl bis zum Gesamtvolumen von 11 Liter nachgefüllt zu haben (Bl. 70, 72 d.A.). Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Ölmenge am Schadentag, ohne dass das Minimum unterschritten war und der Klägerin ein Vorwurf gemacht werden kann, nicht mehr optimal war. Dies ist angesichts des Defekts des Thermostats, der selbst in einem niedrigeren Geschwindigkeitsbereich zu einer erhöhten Motoröltemperatur und einem dadurch bedingt erhöhten Ölverbrauch geführt haben kann, nicht bloß theoretischer Natur. Hinzu kommt, dass hinsichtlich der Feststellung des Mindestzeitraums sowohl nach den Schreiben der Firma Porsche als auch den Ausführungen des Sachverständigen M. das tatsächliche Fahrprofil von besonderer Bedeutung ist. Dieses Fahrprofil kann heute nicht mehr zuverlässig geklärt bzw. nachvollzogen werden. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht folglich eine Unsicherheit in der Feststellung des Mindestzeitraums. Zu berücksichtigen ist ferner, dass eine längere Bergauffahrt zu einer schnelleren Überhitzung mit der Folge einer Verringerung des vom Sachverständigen M. ermittelten Mindestzeitraums geführt haben kann (Bl. 494 f d.A.). Schließlich hat der Sachverständige die Vergleichsfahrt bei einer Außentemperatur von 3 ° Celsius durchgeführt (Bl. 426 d.A.), während die Temperatur im Schadenszeitpunkt nach dem Vortrag der Klägerin bei 25 ° Celsius gelegen hat (Bl. 471 d.A.). Wenn auch nach dem Ergebnis der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen M. eine erhöhte Außentemperatur nur zu einer geringen Änderung des Anstiegsverhaltes der Motoröltemperatur führt (Bl. 493 d.A.), ist es jedoch dennoch in Zusammenschau mit allen weiteren Unsicherheitsfaktoren, die ebenfalls zu einer Verringerung des Mindestzeitraums geführt haben können, nicht ausgeschlossen und auch nicht unwahrscheinlich, dass der Mindestzeitraum sogar unter vier Minuten gelegen hat. Der Senat ist deshalb auf Grund der dargelegten Gesamtumstände nicht davon überzeugt, dass die Zeitspanne, in der sich der Anzeiger der Motoröltemperatur im roten Feld befunden hat, so lange war, dass der Fahrer des Fahrzeugs dies hätte erkennen können, wenn er in gewissen Abständen (von beispielsweise etwa fünf Minuten) auf das Anzeigenfeld geachtet hätte, § 286 Abs. 1 ZPO.
5. Von einem Verschulden der Klägerin bzw. des Fahrers ihres Fahrzeugs unter dem Gesichtspunkt, dass das Fahrzeug mit zu wenig Motoröl gefahren worden sei, kann nicht ausgegangen werden. Zwar hat der Beklagte behauptet, beim Ausbau des Motors festgestellt zu haben, dass 5 Liter Öl gefehlt hätten (Bl. 40 d.A.), was die Klägerin allerdings bestritten hat (Bl. 72 d.A.). Die Klägerin hat jedoch unwidersprochen behauptet, wenige Tage vor dem Schadensfall Öl (bis zum Gesamtvolumen von 11 Litern) nachgefüllt zu haben (Bl. 69 f, 72 d.A.). Dass ihr Fahrzeug vor dem Schadensfall mit zu wenig Motoröl gefahren worden ist, lässt sich auf Grund der Überhitzung des Motors, des eingetretenen Motorschadens und dem dadurch möglicherweise bedingten Ölmehrverbrauch bzw. Ölverlust nachträglich nicht mehr beweiswürdig feststellen. Einen entsprechenden Beweis hat der Beklagte auch nicht angetreten.
Dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom 07.10.2003 auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens (zur Behauptung eines etwa hälftiger Anteils der berauf- und bergabführenden Fahrstrecke sowie zur Unmöglichkeit, ständig über 200 km/h zu fahren, vgl. Bl. 499 f d.A.) war nicht stattzugeben, da sich die Gesamtumstände, wie sie zum Schadenszeitpunkt geherrscht haben, nicht mehr beweiswürdig nachvollziehen bzw. nachstellen lassen.
6. Der Klägerin kann nicht angelastet werden, dass der Fahrer ihres Fahrzeugs bei dem ersten Auftreten des rasselnden Geräuschs nicht sofort angehalten hat, sondern bis zum Ende der Baustelle weitergefahren ist. Denn nach den insoweit nicht beanstandeten Ausführungen des Sachverständigen S. war das Weiterfahren nicht schadensursächlich, weil der Schaden im Zeitpunkt des Auftretens der Geräusche bereits eingetreten war (Bl. 158 d.A.).
7. Aus den dargelegten Gründen hat der Beklagte nicht nachgewiesen, dass der Motorschaden von der Klägerin bzw. dem Fahrer ihres Fahrzeug durch einen unsachgemäßen Gebrauch des Wagens verursacht worden ist. Folglich liegt ein von dem Beklagten zu behebender Garantieschaden vor. Da der Schaden auf einem Umstand beruht, den der Beklagte auf Grund der übernommenen Garantie zu vertreten hat, ist der Beklagte zum Schadenersatz verpflichtet. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB (a.F.) bedurfte es nicht, weil der Beklagte eine für die Klägerin kostenlose Reparatur des Schadens ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (Schreiben vom 07.11.1997 [= Bl. 53 f = Bl. 301 = Bl. 305 d.A.]).
8. Zur Schadenshöhe:
a. Zu ersetzen sind die Kosten der Reparatur des Fahrzeugs, die der Höhe nach nicht bestritten sind und die sich gemäß der Rechnung vom 29.01.1999 auf 29.545,06 belaufen. Hiervon hat die Klägerin 27.000,- DM mit der Klage geltend gemacht. Mit dem Restbetrag von 2.545,06 DM hat sie hilfsweise den verlangten Nutzungsausfall begründet (Bl. 247 d.A.).
Dass die Reparatur des Fahrzeugs zu einem Vorteil geführt hat, den sich die Klägerin anrechnen lassen müsste (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 60. Aufl., § 635 Rdnr. 6 a), kann nicht festgestellt werden. Dies hat der Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach schlüssig vorgetragen.
b. Außerdem hat der Beklagte der Klägerin die Kosten für die beiden vorprozessual eingeholten Gutachten des Sachverständigenbüros H. in Höhe von 1.015,45 DM (Liquidation vom 17.10.1997, Bl. 32 d.A.) und 546,25 DM (Liquidation vom 26.01.1998, Bl. 31 d.A.) zu ersetzen. Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass die Parteien vereinbart haben, dass der Beklagte die Gutachtenkosten übernimmt, falls ein Fehler der Klägerin nicht nachgewiesen werden sollte (Bl. 4, 258 d.A.). Dies ist, wie ausgeführt, der Fall. Ob die Einholung der Gutachten der unmittelbaren Beseitigung der Schadensursache bzw. Schadensfolgen diente und deshalb in engem und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Mangel mit der Folge einer Schadenersatzpflicht aus § 635 BGB stand (BGHZ 54, 352 [358]; BGHZ 92, 308 [310]), kann dahinstehen.
II. Die Klage auf Ersatz des Nutzungsausfalls für die Zeit vom 01.10.1997 bis zum 28.02.1998 in Höhe von 22.650,- DM (= 151 Tage zu je 150,- DM, Bl. 6 f d.A.) sowie für die Zeit vom 01.03.1998 bis zum 06.07.1998 in Höhe von 19.200,- DM (= 128 Tage zu je 150,- DM, Bl. 80 d.A.) ist nur insoweit begründet, als die Klägerin diesen Anspruch hilfsweise mit dem Restbetrag von 2.545,06 DM aus der Reparaturkostenrechnung vom 29.01.1999 begründet. Hinsichtlich des weitergehenden Nutzungsausfallschadens ist sie dagegen nicht begründet, weil die Klägerin diesen Schaden selbst verschuldet hat, § 254 Abs. 2 BGB. Die übrigen Streitpunkte hinsichtlich der Begründetheit des Anspruchs können dahinstehen.
1. Der Beklagte hat die Herausgabe des Fahrzeugs an die Klägerin unstreitig allein davon abhängig gemacht, dass die Klägerin die Kosten für den Ausbau und die Zerlegung des Motors zur Überprüfung der Schadensursache in Höhe von 1.311,- DM zahlt (vgl. die Rechnung vom 10.12.1997 [= Bl. 52 d.A. = Bl. 261 d.A.]). Der Beklagte, der bereits mit Schreiben vom 07.11.1997 einen unter die Garantie fallenden Schaden verneint und eine – für die Klägerin kostenlose – Reparatur des Fahrzeugs endgültig abgelehnt hat (Bl. 53 d.A.), hat mit Schreiben seines Bevollmächtigten vom 08.12.1997 erklären lassen, bis zur Bezahlung der Rechnung von seinem Unternehmerpfandrecht Gebrauch zu machen (Bl. 25 d.A.). Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Klägerin durch die Zahlung des Rechnungsbetrages von 1.311,- DM die Herausgabe des Fahrzeugs jederzeit hätte erreichen und damit die Entstehung des Nutzungsausfallschadens, der sich für den geltend gemachten Zeitraum vom 01.10.1997 bis zum 06.07.1998 auf insgesamt 41.850,- DM beläuft (= 279 Tage zu je 150,- DM pro Tag), durch den Einsatz geringer finanzieller Mittel hätte verhindern können. Angesichts des hohen Entschädigungsbetrages von täglich 150,- DM war ersichtlich, dass der Nutzungsausfallschaden bereits nach etwas mehr als einer Woche den vom Beklagten verlangten Rechnungsbetrag übersteigen wird. Da der Rechnungsbetrag mit 1.311,- DM relativ niedrig war, wäre der Klägerin die Bezahlung möglich und zumutbar gewesen. Gegenteiliges hat sie jedenfalls nicht behauptet. Außerdem hätte sie unter dem Vorbehalt der Rückforderung zahlen können. Eine solche Leistung hätte der Beklagte nicht zurückweisen dürfen (BGH, NJW 1982, 2301 [2302 re. Sp.]; BGH, NJW 1984, 2826 [re. Sp.]; BGHZ 139, 357 [367 f]; Senatsurteil vom 19.08.2003, Az. 3 U 109/03 – 10 -; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 60. Aufl., § 362 Rdnr. 11). Er hätte sie auch nicht zurückgewiesen, weil er die Herausgabe des Fahrzeugs gerade von der Zahlung des Rechnungsbetrages abhängig gemacht hat.
2. Wegen der geringen Höhe des Betrages von 1.311,- DM sowie der Möglichkeit der Leistung unter dem Vorbehalt der Rückforderung war der Klägerin die Zahlung auch angesichts des Umstandes zumutbar, dass nach dem Ergebnis der vorliegenden Entscheidung ein unter die Garantie fallender Schaden vorgelegen und der Beklagte sich somit zu Unrecht auf ein Unternehmerpfandrecht berufen hat. Zwar hätte auch der Beklagte den Schaden durch Verzicht auf sein Zurückbehaltungsrecht abwenden können. Die Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB obliegt jedoch dem Geschädigten, der Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangt. Er ist nach § 254 BGB in den Grenzen des Möglichen und Zumutbaren gehalten, den Schaden abzuwenden bzw. gering zu halten.
3. Entgegen der Ansicht der Klägerin (Bl. 257 f d.A.) steht ihr ein Anspruch auf Nutzungsausfall auch nicht zumindest für die Zeit vom 15.11.1997 bis zum 15.12.1997 zu. Der Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls entstand nämlich erst ab dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte die Herausgabe des Fahrzeugs verweigert hat. Ab diesem Zeitpunkt hätte die Klägerin die Herausgabe jederzeit durch Zahlung des Rechnungsbetrages von 1.311,- DM erreichen können.
4. Die mit dem Ersatz des Nutzungsausfalls begründete Klage ist deshalb nur insoweit begründet, als sie hilfsweise auf den Restbetrag von 2.545,06 DM aus der Rechnung vom 29.01.1999 gestützt worden ist.
5. Die Nebenforderungen sind in der zuerkannten Höhe gerechtfertigt. Verzug des Beklagten vor Rechtshängigkeit (14.03.1998, Bl. 34 d.A.) hat die Klägerin weder hinsichtlich des Vorschusses bzw. des Schadenersatzes noch hinsichtlich der Sachverständigenkosten darlegt. Von den Reparaturkosten hat sie in der Klageschrift nur einen Betrag von 27.000,- DM geltend gemacht. Hinsichtlich des Restbetrags von 2.545,06 DM, der erst mit Schriftsatz vom 07.06.2001 verlangt wurde, sind Zinsen erst ab dem Zugang dieses Schriftsatzes bei dem Beklagten, der mit dem 10.06.2001 angenommen werden kann, begründet. Die Höhe des Zinssatzes von 9 % durch Inanspruchnahme von Bankkredit hat der Beklagte nicht bestritten.
III. Die Widerklage ist nicht begründet. Da ein Garantieschaden vorliegt, hat der Beklagte keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für den Ausbau und die Zerlegung des Motors zur Feststellung der Schadensursache. Die erteilte Garantiezusage schließt auch diese Kosten ein.
IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. § 713 ZPO war nicht anzuwenden, weil nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, für die Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Zwar war die Revision nicht zuzulassen. Jedoch ist die Nichtzulassungsbeschwerde für die Klägerin gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO (n.F.) zulässig, da deren Beschwer im Berufungsverfahren mehr als 20.000,- EUR beträgt.
Der Berufungsstreitwert wird auf 37.987,61 EUR festgesetzt (= 70.441,25 DM + 2.545,06 DM Restbetrag aus der Rechnung vom 29.01.1999 + 1.311,- DM Widerklage = insgesamt 74.297,31 DM = 37.987,61 EUR). Der Restbetrag von 2.545,06 DM war gem. § 19 Abs. 1 Satz 2 GKG streitwertmäßig zu berücksichtigen. Zwar hat die Klägerin die Klageforderung mit diesem Betrag hilfsweise begründet (Bl. 247 d.A.). In der Sache handelt es sich jedoch um einen Hilfsantrag (anstatt Ersatz des Nutzungsausfallschadens hilfsweise 2.545,06 DM Reparaturkostenersatz). Da über den Hilfsantrag entschieden worden ist, war er streitwertmäßig zu berücksichtigen, § 19 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO (n.F.).