Comprar un coche clásico - tasación

Tribunal Regional Superior de Brandemburgo

6 U 120/07

Se desestima el recurso del demandante contra la sentencia de la 11ª Sala de lo Civil del Tribunal Regional de Potsdam (asunto nº 11 O 54/07) dictada el 9 de agosto de 2007.

Que se condene en costas a la parte demandante.

La sentencia es provisionalmente ejecutiva.

Razones

El demandante reclama daños y perjuicios en relación con la compra de un coche clásico.

El demandante pretendía comprar un BMW 502 de época al primer demandado. El primer demandado había puesto el coche a la venta en Internet en "mobile.de" por 15.900 euros. En la descripción se indicaba, entre otras cosas:

"Uno de los pocos Super V8 buenos. Estado 3, tapicería nueva, frenos Atege nuevos, los embellecedores galvanizados de los umbrales necesitan un nuevo cromado."

En la fase previa, el demandante quiso asegurarse de que el precio de compra solicitado por el primer demandado se correspondía con el valor del vehículo de época, por lo que solicitó la elaboración de una tasación especializada. El primer demandado accedió a ello y encargó a D. GmbH, sucursal B., la elaboración de un informe de tasación. El peritaje fue elaborado por el segundo demandado el 19.12.2003. Indica un valor de reposición neto de 14.500 euros y contiene una valoración del estado de las distintas piezas del vehículo. En cuanto a los detalles, se remite a la copia del peritaje que obra en el expediente.

El demandante y el primer demandado celebraron entonces un contrato manuscrito de compraventa del BMW el 21 de diciembre de 2003 por un precio de 15.950 euros. Este contrato no contenía más detalles. El vehículo fue entregado al demandante ese mismo día.

Por fax de 29.12.2003, el primer demandado envió a continuación un contrato de venta mecanografiado de 21.12.2003, que contenía al final la siguiente frase: "El vendedor vende el vehículo sin ninguna garantía tal y como se ha visto y probado". El demandante también firmó este contrato.

En una carta de 24 de mayo de 2005, el demandante se pone en contacto con D. GmbH en B.. En ella se indica, entre otras cosas:

"Debido a la evaluación extremadamente positiva de su empresa, compré el coche de buena fe en su peritaje el 21.12.03, con la exclusión habitual de cualquier garantía del propietario anterior. Durante una cita de inspección en un taller especializado, se presentó un estado del vehículo completamente diferente. Probablemente costará 5.500 euros sólo poner el bastidor en condiciones conformes con la ITV...". Solicitó una declaración y la posible asunción de los costes.

El demandante reiteró esta petición en una carta fechada el 27 de mayo de 2005. En esta carta se indica, entre otras cosas "En caso de resultado positivo, prometí al Sr. S. tanto la compra del vehículo como el pago de la factura del perito, ya que también tenía interés en disponer de un informe pericial actualizado para más adelante.

Los demandados opusieron la excepción de prescripción en el juicio.

El demandante alegó en primera instancia:

En noviembre de 2004, tras haber recorrido sólo 2.000 km, había observado durante una visita al taller que el estado del coche era peor que el descrito en el peritaje. Entre la compra y la visita al taller, el coche había estado siempre aparcado en un garaje bien ventilado y seco. A principios de 2005, un taller especializado había encontrado desviaciones considerables con respecto al peritaje en 13 puntos. En particular, el bastidor del vehículo estaba completamente deteriorado y no podía haber sido inspeccionado durante una inspección general. En el ensamblaje del suelo se habían producido enormes problemas de óxido, que podrían haberse detectado con un pequeño raspado. Era imposible que este estado del conjunto del suelo se hubiera pasado por alto durante la inspección.

El demandante había puesto entonces el vehículo en las condiciones debidas por el primer demandado a un precio de 15.155,40 euros.

El primer demandado era responsable en virtud de la garantía. El coche clásico no presentaba el estado acordado, a saber, un estado general de "bueno 3". Al presentar el peritaje, el primer demandado había dado una garantía sobre el estado, por lo que no se aplicaba la exclusión de garantía. Además, el primer demandado había ocultado fraudulentamente los defectos y actuado en connivencia con el segundo demandado. Por este motivo, no era necesario fijar un plazo de gracia. Además, el primer demandado también era responsable extracontractualmente.

El segundo demandado era responsable en calidad de perito con arreglo al artículo 311, apartado 3, del Código Civil. Ya había alegado una confianza personal especial debido a su posición como experto. Además, el segundo demandado también era responsable extracontractual.

El plazo de prescripción sólo empieza a contar a partir del momento en que se tiene conocimiento del daño y de la parte perjudicada. En este caso, esto ocurrió como muy pronto en noviembre de 2004.

El demandante ha solicitado,

Que se condene a los demandados a pagar a la demandante, solidariamente, la cantidad de 15 155,40 euros, más los intereses devengados a partir del 17 de marzo de 2007, al tipo de cinco puntos porcentuales por encima del tipo básico.

Los demandados han solicitado,

desestime la demanda.

La primera demandada ha alegado:

Los derechos de garantía habían prescrito a finales del 21.12.2005 y también habían quedado excluidos de hecho por contrato. No se había concedido ninguna garantía.

La alegación de intención fraudulenta era una declaración en la oscuridad. El primer demandado no tenía conocimiento de los defectos alegados y controvertidos.

El vehículo estaba en las condiciones descritas en el informe pericial.

Además, también se excluyó la reclamación del demandante porque no se había dado al primer demandado un plazo para el cumplimiento posterior, lo que era indiscutible a este respecto.

No hubo responsabilidad extracontractual. No había el menor indicio de un acto engañoso.

Además, la factura presentada indicaba que se había reparado mucho más de lo necesario para alcanzar la calidad acordada.

El segundo demandado ha alegado:

El recurso era inadmisible en la medida en que no se basaba en reclamaciones extracontractuales.

Las conclusiones del peritaje sobre el estado y el valor del vehículo eran correctas.

Si después de la compra se encontraba en peor estado, se debía al envejecimiento natural del vehículo. Para el mantenimiento de un coche clásico como este había que gastar 5.000 euros anuales.

Si el vehículo hubiera estado en las mismas condiciones en el momento de la tasación que ahora debido a la reparación, el valor de sustitución habría sido mucho mayor.

La reclamación extracontractual había prescrito a finales del 31 de diciembre de 2006.

El tribunal de distrito desestimó la demanda. Esencialmente declaró:

No existían reclamaciones contractuales contra el primer demandado porque la garantía había sido efectivamente excluida. No había pruebas de dolo o colusión. Tampoco hubo declaración de garantía. Tampoco había indicios de responsabilidad extracontractual por parte del 1er demandado. Tampoco se demostró que el valor del vehículo no correspondiera al precio de compra acordado y que, por tanto, el demandante hubiera sufrido daños.

Por lo que respecta al segundo demandado, sólo debían examinarse las reclamaciones extracontractuales en virtud del artículo 32 del ZPO. Éstas no se presentaron. El supuesto defecto en el dictamen pericial no constituía un acto de engaño. Tampoco en este caso se había explicado la cuantía de los daños.

El demandante recurrió la sentencia, que le fue notificada el 14 de agosto de 2007, mediante escrito de 5 de septiembre de 2007 (recibido por el tribunal el 6 de septiembre de 2007), en el que continuaba con su demanda en primera instancia.

El demandante añade:

Si un anuncio ya constituía una garantía, la presentación de un dictamen pericial debía encarnarla aún más. No es realista suponer que un peritaje sólo se obtiene con fines informativos. Más bien, dicho peritaje se obtenía regularmente para poder exigir al vendedor el cumplimiento de la información contenida en el mismo.

Además, la exclusión de garantía se había añadido claramente para obtener ventajas jurídicas unilaterales.

La colusión era evidente a la vista de las drásticas desviaciones entre el estado real y el dictamen pericial. A ello contribuía también la proximidad de los acusados entre sí, ya que ambos procedían de la zona de B./Br. Además, fue el primer acusado quien hizo intervenir al segundo como perito.

El primer demandado -como todo vendedor- estaba obligado a facilitar información completa y veraz si tenía conocimiento positivo del defecto. Hasta la fecha, el primer demandado no ha facilitado información completa. La obligación de facilitar información también se derivaba del anuncio en Internet.

El primer acusado era un aficionado a estos vehículos BMW, un zorro probado y experto que había tenido el vehículo a su cargo durante años. Por lo tanto, debía saber que el vehículo estaba en mal estado; así lo demostraba también el anuncio en Internet. La posterior inserción de la exclusión de garantía también era un indicio de conocimiento.

Dado que el demandante se había considerado engañado descaradamente, no había sido razonable que fijara un plazo al primer demandado.

En cuanto al segundo demandado, no se habló de la responsabilidad de los expertos.

En la medida en que el Tribunal Regional se quejó de la falta de explicación de los daños, se había incumplido la obligación de información según el § 139 ZPO. Además, el escrito presentado en primera instancia también había contenido todo lo necesario para demostrar que el valor del vehículo no se correspondía con el valor del peritaje.

Era incomprensible que el testigo W. no hubiera sido interrogado.

El demandante solicita,

Que se condene a las demandadas, modificando la sentencia recurrida, a abonar a la demandante, solidariamente, la cantidad de 15 155,40 euros, más los intereses devengados al tipo de cinco puntos porcentuales por encima del tipo básico a partir del 17 de marzo de 2007.

Los demandados solicitan,

desestime el recurso.

Los demandados defienden la sentencia de primera instancia.

El demandado 1) complementa su alegato de la siguiente manera:

Según la jurisprudencia de los tribunales superiores, no había garantía de calidad. No había indicios de ocultación fraudulenta.

El demandante no había facilitado información más detallada sobre la cuantía de los daños en los motivos del recurso.

El motivo del peritaje había sido su consejo de que el demandante necesitaba un peritaje si quería asegurar después el vehículo.

La segunda demandada formula una alegación complementaria:

El recurso, en la medida en que se basaba en un contrato, era inadmisible, pero tampoco concluyente, ya que no había existido contrato alguno con el segundo demandado.

El tribunal dio amplias instrucciones en su auto de 4 de junio de 2008. A ellas nos remitimos a continuación.

No prospera el recurso del demandante, admisible en virtud de los artículos 517 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en particular, interpuesto y fundamentado en tiempo y forma. El Tribunal Regional desestimó acertadamente el recurso.

I.

El demandante no tiene ningún derecho contractual de garantía contra el 1er demandado. Una reclamación basada en una promesa de garantía no se da debido a la falta de tal promesa (véase 1.). Una reclamación por daños y perjuicios debido a la falta de una calidad acordada fracasa en cualquier caso debido al período de gracia requerido (véase 2.). Además, dicha reclamación también prescribiría debido a la falta de intención fraudulenta (véase 3.).

Por lo tanto, puede quedar abierta la cuestión de si los derechos de garantía quedaron efectivamente excluidos o si siguieron existiendo debido a la existencia de un acuerdo sobre calidad (cf. sobre la coexistencia de acuerdo sobre calidad y exclusión de garantía BGH v. 29.11.2006, NJW 2007, 1346) y si el defecto alegado existió en absoluto.

(1) El demandante no tiene derecho a reclamar una promesa de garantía con arreglo al artículo 443 del Código Civil alemán (BGB) contra el primer demandado, ya que el demandante no ha dado ninguna garantía en relación con el estado del bastidor o el estado general del vehículo. El Tribunal Regional también negó correctamente tal garantía. La asunción de una garantía -al igual que el aseguramiento en tiempos pasados- requiere que el vendedor garantice la existencia de la calidad acordada del objeto de compra de forma contractualmente vinculante y, de este modo, indique su disposición a aceptar la responsabilidad por todas las consecuencias de la ausencia de esta calidad (BGH v. 29.11.06, NJW 2007, 1346). La obligación de indemnizar se extiende entonces también a los defectos de los que el vendedor no es culpable. A la vista de estas consecuencias de gran alcance, se requiere precaución en particular a la hora de asumir una aceptación tácita de dicha responsabilidad (BGH loc.cit.). La existencia de tal obligación debe determinarse mediante interpretación, teniendo en cuenta los intereses típicamente existentes. En una compraventa entre particulares, como es el caso, el interés del comprador en que las declaraciones sean vinculantes tiene el mismo peso que el interés del vendedor en no tener que responder por más de lo que pueda juzgar según sus conocimientos legos (BGH loc. cit.). Por ejemplo, al declarar el kilometraje, el comprador no puede suponer sin más que el vendedor, como lego en la materia, quiere necesariamente responder de la exactitud de esta información, aunque el vendedor no lo haya expresado. Esto requeriría circunstancias especiales. Éstas tampoco se dan en el presente caso. Una circunstancia especial sólo podría ser la obtención y entrega del informe de tasación. Sin embargo, por tres razones no se puede suponer que en ello radique la voluntad del vendedor a una obligación incondicional de indemnizar:

a) Si un vendedor anuncia un vehículo con un informe de tasación, ello debería expresar que adopta el informe como propio y que además quiere responder de su corrección. En este caso, sin embargo, el peritaje se obtuvo a petición del comprador, es decir, con un objetivo distinto: el comprador quería protegerse, el peritaje le interesaba principalmente; al final, incluso lo pagó el propio demandante, como confirmó en la vista oral. Sin embargo, si se obtiene un peritaje a petición del comprador, no puede concluirse que el vendedor tuviera intención de ofrecer una garantía.

b) Además, la finalidad del peritaje era determinar el valor y no una descripción vinculante del estado. Leer en la entrega de dicho peritaje una garantía con respecto a un determinado estado sería ir demasiado lejos.

c) Por último, el vendedor privado no puede comprobar la exactitud del dictamen pericial. En este caso, sin embargo, el comprador no puede suponer sin más que el vendedor tiene la intención de responder de la exactitud de un dictamen pericial sin culpa por su parte. Esto requeriría declaraciones adicionales o, al menos, una referencia correspondientemente clara en el documento contractual. Esto falta.

Las reclamaciones de garantía por daños y perjuicios en virtud de los artículos 433, 434, 437, 440, 280 y 281 del Código Civil alemán (BGB) ya fracasan porque el plazo para el cumplimiento posterior exigido en virtud del artículo 281, apartado 1, frase 1, del Código Civil alemán (BGB) no se fijó indiscutiblemente. En contra de la opinión del demandante, este plazo no era prescindible. Por este motivo, no se puede determinar en qué medida se llegó a un acuerdo de calidad en el sentido del artículo 434, apartado 1, frase 1, del BGB en relación con la evaluación general del estado o, al menos, en relación con el estado del bastidor del vehículo (véase, en particular, OLG Colonia de 18 de diciembre de 1996, NZV 1998, 73) y si este defecto existía realmente. Contrariamente a lo que opina el demandante, no era necesario aportar pruebas al respecto, puesto que la reclamación ya carece de fundamento jurídico. En aras de la exhaustividad, cabe señalar que la valoración del estado general con la nota 3 o "bueno 3" no es relevante, ya que el demandante no acreditó un defecto a este respecto: Ni tal calificación global resulta del dictamen pericial presentado, ni el demandante ha aportado qué calificación hubiera merecido el estado global en su opinión (o en la opinión del taller especializado consultado por él), es decir, en qué medida existe en este punto una desviación que justifique un defecto. El hecho de que el peritaje fuera erróneo en 18 puntos no bastaba para llegar a la conclusión de que existía una desviación específica de la marca global. En consecuencia -como también opina el Tribunal Regional-, como mucho en lo que respecta a la valoración del bastidor del vehículo existe una alegación suficiente sobre el estado, sobre la valoración del estado y, por tanto, sobre el supuesto defecto. A este respecto, el demandante alegó, en particular mediante la presentación del dictamen pericial manuscrito, que el bastidor sólo merecía la calificación 5 (y no -tal como lo valoró el segundo demandado- la calificación 4). Como se ha dicho, no es necesario determinar si se puede partir de un acuerdo sobre la calidad en este punto.

a) Es cierto que un engaño previo puede hacer innecesaria la fijación de un plazo (BGH v. 8.12.2006, NJW 2007, 835). Sin embargo, para ello sería necesario que la falsedad fraudulenta estuviera demostrada. Este no es el caso aquí.

En principio, la intención fraudulenta requiere que el vendedor conozca el defecto o al menos lo considere posible y al mismo tiempo sepa o espere y acepte que el comprador no conoce el defecto y no habría celebrado el contrato o no lo habría celebrado con el contenido acordado si se hubiera revelado el defecto (elemento de conocimiento, BGH v. 7.3.2003; NJW-RR 2003, 989). Por lo tanto, se requiere una intención condicional; la negligencia grave no es suficiente. Una frase en el sentido de que el vendedor ocultó deliberadamente el conocimiento es igualmente insuficiente (BGH loc. cit.). El comprador debe probar las circunstancias que justifican la intención fraudulenta.

aa) Basta con que el comprador afirme el conocimiento del defecto por parte del vendedor y base en ello su intención fraudulenta, siempre que esta afirmación no sea una declaración abusiva en la oscuridad (cf. sobre el alcance de la fundamentación BGH NJW 1996, 1826). En el presente caso, sin embargo, el conocimiento alegado incidentalmente por el demandante en primera instancia fue suficientemente rebatido por el primer demandado. El demandante, que tiene la carga de probarlo, no aportó pruebas admisibles de conocimiento. El hecho de que el demandante se sintiera "descaradamente engañado" no es suficiente para la prescindibilidad de la fijación de un plazo. A este respecto, no es la opinión puramente subjetiva del comprador lo que importa, sino que el comprador -si presume la intención fraudulenta y, por tanto, se abstiene de fijar un plazo- asume el riesgo de la corrección de su presunción. Además, el demandante alega la tergiversación fraudulenta mediante la cooperación colusoria entre el vendedor y el perito ("tasación de cortesía"). El hecho de que los demandados procedan ambos de la zona de B./Br. no puede considerarse un argumento serio de intención fraudulenta. Los supuestos conocimientos del perito no se le pueden atribuir, ya que no actuó como representante del vendedor (§ 166 BGB) y tampoco se le puede considerar como representante de conocimientos (cf. BGH v. 7.3.2003 loc.cit.). Aun suponiendo que el peritaje del segundo demandado fuera erróneo, no puede concluirse de ello que existiera una cooperación colusoria en forma de un peritaje favorable. Un peritaje incorrecto también puede basarse en pura negligencia. No existen otros indicios que lleven necesariamente a la conclusión de que el primer demandado conocía el supuesto estado real del bastidor del vehículo y que puedan justificar la correspondiente condena por parte del tribunal. Ni el hecho de que la exclusión de garantía se documentara con posterioridad a la celebración del contrato, ni la información contenida en el anuncio de Internet, individual o colectivamente, permiten necesariamente llegar a esta conclusión.

bb) Además, bastaría con que el comprador presentara circunstancias de las que se derivara la violación de un deber de investigar por parte del vendedor y, derivado de ello, una "declaración en la oscuridad" (cf. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9ª ed., número marginal 1623). Sin embargo, tal deber de investigar no existía aquí.

Ni siquiera el comerciante de vehículos usados tiene un deber general de inspección. Más bien, tal deber debe derivarse de circunstancias concretas (BGH NJW 1983, 217) o tangibles (BGH NJW 1981, 928) o especiales (Tribunal Regional Superior de Brandemburgo, sentencia de 8 de diciembre de 2006, ref. 7 U 74/06, publicada en juris). La obligación de inspección se justifica por la consideración de que el vendedor profesionalmente formado tiene más probabilidades de advertir signos concretos de defectos que el comprador y que, por tanto, tiene una visión mucho mejor de los riesgos de compra (BGH NJW 1981, 928). En determinados casos, es razonable que el vendedor inspeccione el vehículo en busca de defectos o modificaciones en la medida en que sean fácilmente reconocibles para él como especialista, es decir, sin un esfuerzo técnico especial (BGH NJW 1983,217). El comprador debe presentar las pruebas tangibles necesarias para justificar la obligación de inspección (BGH NJW 1981,928; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9ª edición, número marginal 1657). Estos principios no pueden aplicarse al particular. En principio, el vendedor particular no está sujeto a tal deber de inspección (véase Reinking/Eggert, número marginal 1543). En la medida en que el demandante ha alegado ahora que el primer demandado es un "aficionado, zorro probado y experto", esto no ayuda, ya que esto no le convierte en un comerciante con los conocimientos superiores de un comerciante, e incluso como "aficionado" no tiene las posibilidades y conocimientos de un comerciante sin más. En principio, el ejercicio de una afición no basta para justificar deberes especiales de investigación en favor del comprador. Además, aquí también debe tenerse en cuenta que se trata del (supuesto) conocimiento de la diferencia entre un bastidor con una oxidación leve a media y una oxidación pasante ("estado aceptable", grado 4) y otro con una oxidación fuerte y una oxidación pasante ("defectuoso", grado 5), es decir, una diferencia gradual, que además desemboca en una valoración profesional. Aunque el primer demandado tuviera conocimiento de la existencia de óxido pasante, ello no significaría que tuviera conocimiento de un estado supuestamente defectuoso del bastidor en el sentido de este esquema de evaluación.

cc) En cuanto a lo que la actora manifiesta en el escrito de 6.6.08 sobre el deber de comunicación y la ocultación, ni siquiera es relevante, porque el deber de comunicación y la ocultación sólo surten efecto cuando el vendedor tuvo conocimiento positivo de la circunstancia que debía ser comunicada. Como se ha explicado, éste no es el caso. El hecho de que el primer demandado no señalara el (supuesto) defecto es, además, totalmente indiscutible, pero también irrelevante.

b) No se aprecian otras razones que justifiquen la prescindencia de fijar un plazo. En particular, no existe una negativa seria y definitiva a cumplir. Debe exigirse estrictamente la existencia de esta condición previa; sólo debe afirmarse si el deudor expresa claramente que no cumplirá sus obligaciones contractuales, de modo que la fijación de un plazo sería una mera torpeza (BGH 21.12.2005 loc.cit.). Hasta ahora no se había presentado tal negativa de cumplimiento, sino que el demandante había basado la prescindibilidad de fijar un plazo principalmente en la conducta fraudulenta. A lo sumo, la denegación del cumplimiento podría derivarse de la denegación durante el procedimiento. Sin embargo, esto no puede suponerse si esta denegación tiene lugar después de subsanado el defecto, ya que en este caso no pueden extraerse conclusiones suficientes sobre la conducta anterior a la subsanación del defecto. En cualquier caso, durante el juicio el primer demandado ya no estaba obligado a subsanar el defecto, ya que esto se había hecho imposible debido a la autoreparación del demandante, y por lo tanto ya no podía negarse a subsanar el defecto (véase BGH 21.12.2005, MDR 2006, 677; BGH NJW 2005, 1348). En contra de la opinión del demandante, no se trata de si la fijación de un plazo sigue teniendo sentido en el curso del procedimiento, puesto que en el presente caso -es decir, si el comprador ya ha reparado él mismo la mercancía- la fijación de un plazo ya no puede compensarse. Se trata más bien de la cuestión de una conclusión segura sobre si la fijación de un plazo antes de la reparación y, por tanto, antes del juicio -que indiscutiblemente no tuvo lugar- habría sido excepcionalmente prescindible. La prestación suplementaria tampoco era prescindible por imposibilidad inicial. En el caso de la compra de un vehículo usado, es cierto que la imposibilidad con respecto al cumplimiento posterior existe a menudo como compra a destajo, porque al comprador, por ejemplo, simplemente no se le puede proporcionar el coche vendido como "libre de accidentes" (cf. BGH v. 7.6.2006; ZIP 2006, 1586). En este caso, sin embargo, no se trata de una entrega de sustitución, sino que la condición debida ("aceptable" con respecto al bastidor) puede producirse mediante el reacondicionamiento o el repaso del coche clásico, como también lo demuestra la reparación efectuada y la reclamación hecha valer por el demandante.

Aunque la pretensión del demandante de indemnización por daños y perjuicios debido a la supuesta inexistencia de una calidad acordada fuera estimada en cuanto al fondo y a la cuantía (lo que no sería posible sin practicar pruebas sobre la cuestión del bastidor defectuoso del vehículo), la acción no prosperaría porque el primer demandado tenía razón al oponer la excepción de prescripción. De conformidad con el artículo 438, apartado 1, número 3 del BGB, el plazo de prescripción es de dos años y comienza con la entrega. El caso excepcional de prescripción ordinaria por dolo conforme al § 438 párr. 3 frase 1 BGB no es aplicable, ya que el demandante no ha podido probar el supuesto dolo. A este respecto, cabe remitirse a las observaciones anteriores sobre la prescindibilidad de la fijación de un plazo. Así pues, el plazo de prescripción expiró a finales de 2005. El recurso no se interpuso hasta 2007. Por lo tanto, las reclamaciones de garantía han prescrito.

II.

El demandante tampoco tiene reclamaciones extracontractuales contra el primer demandado en virtud de los artículos 823, apartado 2, del BGB y 263 del StGB. A este respecto, el Tribunal Regional denegó correctamente las reclamaciones basándose en que no había indicios de engaño o fraude por parte del primer demandado. La supuesta "desviación drástica" entre el dictamen pericial y el estado real no basta por sí sola para ello. Lo mismo se aplica en este caso a lo expuesto anteriormente con respecto a la intención fraudulenta. Además, las meras sospechas expresadas por el demandante no son suficientes para una condena, sino que debe establecerse un acto fraudulento por parte del primer demandado para la convicción del tribunal. Este no es el caso.

III.

El demandante tampoco tiene derecho a reclamar daños y perjuicios al segundo demandado.

a) En principio, sin embargo, contrariamente a la opinión del Tribunal Regional y del segundo demandado, las reclamaciones contractuales también deben examinarse en el tribunal local. § El artículo 32 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide tal decisión, ya que el tribunal competente en virtud del artículo 32 de la Ley de Enjuiciamiento Civil también debe examinar todos los demás fundamentos de las reclamaciones que pudieran justificar la pretensión de pago alegada sobre la base de los hechos de la vida (Tribunal Federal de Justicia de 10 de diciembre de 2002, NJW 2003, 828; Zöller-Vollkommer, 26ª edición, artículo 32 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, número marginal 20 con otras referencias y artículo 12, número marginal 20).

Sin embargo, las reclamaciones contractuales contra el segundo demandado ya están descartadas porque no existe relación contractual alguna con él.

Sin embargo, el hecho de que el demandante no encargara él mismo el dictamen pericial no le perjudicaría, ya que es posible que estuviera incluido en el ámbito de protección del encargo pericial y, por tanto, pudiera derivar directamente derechos del mismo debido a la elaboración defectuosa del dictamen pericial con arreglo a los §§ 633, 634, 280, 281 BGB (cf. únicamente BGH v. 20.04.2004, IBR 2004,633, citado in juris).

Sin embargo, esta responsabilidad no se extiende más allá de la relación contractual real; en concreto, la responsabilidad sólo se dirige contra la parte contratante. Sin embargo, es indiscutible que el socio contractual del encargo de peritaje no era el 2º demandado, sino D. GmbH. Por tanto, el demandante tendría que dirigir las reclamaciones contractuales por dictámenes periciales defectuosos contra D. y no contra el 2º demandado empleado en ella). Antes del juicio, el demandante también se comportó en consecuencia (correctamente) y dirigió sus cartas a D. GmbH y no al segundo demandado. Después, sin embargo, interpuso la demanda contra el segundo demandado. La opinión del demandante expresada en la demanda de que el 2º demandado era personalmente responsable debido al uso de la confianza personal especial (§§ 311 párrafo 3, 280 BGB) no puede seguirse. Por regla general, el empleado de una empresa comercial no puede ser considerado personalmente responsable de la violación de obligaciones contractuales. Dicha responsabilidad sólo podría considerarse si el empleado ofrece una garantía adicional que sea significativa para la decisión de la otra parte. Sin embargo, no basta con que un empleado tenga los conocimientos necesarios y esperados para su actividad y, posiblemente, ni siquiera los señale. Pues de este modo el empleado no inspira más confianza que la de que su mandante -que el socio comercial puede esperar en cualquier caso- emplea a un representante experto (BGH v. 4.7.1983, NJW 1983, 2696). Si se juzgara de otro modo, esto llevaría a una ampliación de la responsabilidad propia de los representantes en todo el ámbito comercial, que ya no estaría justificada por el riesgo financiero que conlleva.

Este es el caso aquí: la pericia del segundo demandado empleado por D. era evidente e inherente a su actividad y no justifica ninguna confianza especial que desencadene su propia responsabilidad (cf. Palandt-Grüneberg, 67.A., § 311 BGB marginal nº 62 con otras referencias).

b) Tampoco existen pretensiones extracontractuales contra el segundo demandado. La Audiencia Provincial de Potsdam, con las consideraciones oportunas, a las que además se hace referencia, las denegó tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la cuantía. La elaboración de un peritaje defectuoso no puede interpretarse por sí sola como un acto doloso en el sentido de dolo (§ 263 StGB, § 823 II BGB), ni tampoco como un acto temerario, condicionalmente doloso y desaprensivo (§ 826 BGB, cf. BGH v. 20.4.2004 loc.cit.). En particular, el demandante carece de toda explicación sobre la cuantía del daño. Pues en el caso de una tasación defectuosa o inmoralmente (§ 826 BGB) incorrecta, el tasador sólo es responsable del hecho de que el objeto de la tasación tenga realmente el valor declarado por él (BGH v. 20.4.2004 loc.cit.). Así pues, el perjuicio del demandante podría consistir como máximo en la diferencia de valor entre el valor real y el valor declarado por el perito. El demandante no facilitó información sobre el valor real ni en primera instancia ni -a pesar de las declaraciones del Tribunal Regional en la sentencia y a pesar del asesoramiento del Senado- en segunda instancia. En el escrito de demanda, el demandante se limitó a indicar que debía ser indemnizado por el interés en el cumplimiento "en la medida en que el contrato con el primer demandado se habría celebrado en condiciones más favorables, a saber, condiciones correspondientes al valor, sin el incumplimiento del segundo demandado". No se indica el valor y, por tanto, no hay una declaración concluyente del daño (diferencial).

IV.

La decisión sobre las costas se basa en el § 97 (1) ZPO, la decisión sobre la ejecutoriedad provisional en los §§ 708 nº 10, 711, 713 ZPO.

El recurso no debía admitirse, ya que no se cumplían los requisitos necesarios para ello, § 543 ZPO. Ni el asunto reviste una importancia fundamental ni el desarrollo ulterior del Derecho o la salvaguardia de una jurisprudencia uniforme exigen una decisión del tribunal de apelación.

El importe en litigio se fija en 15.155,40 euros.