Garantía por daños en el motor

I. En la apelación del demandante, la sentencia del Tribunal Regional de Saarbrücken - Caso No. 12 O 63/98 - pronunciada el 17.01.2000 es parcialmente modificada y reformulada de la siguiente manera:

1) Condenar a la demandada a pagar a la demandante 15 904,63 euros más los intereses de 9 % sobre 14 603,36 euros desde el 14 de marzo de 1998 hasta el 9 de junio de 2001 y sobre 15 904,63 euros desde el 10 de junio de 2001.

2) Desestimar el recurso en todo lo demás.

3. se desestima la demanda reconvencional.

II. Desestimar el recurso ulterior de la demandante.

III. Condene a la parte demandada a cargar con 63 % y a la parte demandante con 37 % de las costas del procedimiento en primera instancia. De las costas del procedimiento de casación, la parte demandada cargará con 44 % y la parte demandante con 56 %.

IV. La presente sentencia será provisionalmente ejecutiva.

Cada parte podrá evitar la ejecución prestando o depositando una fianza por importe de 115 % de la cantidad a ejecutar, salvo que la parte ejecutante preste una fianza por el mismo importe antes de la ejecución.

Hechos

El demandante compró al demandado un vehículo Porsche usado en abril de 1997 por un precio de 63.500 DM. Las partes celebraron, entre otros, el siguiente acuerdo especial: "6 meses de garantía ilimitada para todo el vehículo. Reparación únicamente en nuestro taller en caso de reclamación de garantía". Para más detalles, se remite a la escritura de compraventa de abril de 1997" (expediente, p. 8).
A principios de septiembre de 1997, durante un viaje por la autopista M.-S. cerca de K., se produjo una avería grave del motor dentro de una obra en construcción. El testigo K., que conducía el vehículo, notó de repente un ruido de traqueteo, pero, como no había arcén, no quiso detenerse dentro de la obra, por lo que siguió conduciendo durante aproximadamente 1 km hasta el final de la obra. Desde allí, el vehículo fue remolcado hasta el taller del demandado. Una vez retirado y desmontado el motor, el demandado se negó a efectuar una reparación en garantía alegando que los daños se debían a una manipulación incorrecta del vehículo por parte de la demandante o del conductor de su vehículo. La demandante encargó entonces un peritaje técnico al perito H., quien llegó a la conclusión de que la causa de la avería del motor había sido un sobrecalentamiento térmico, que el termostato que separaba el circuito grande de aceite del pequeño había sido defectuoso, pero que el indicador de temperatura del aceite había funcionado perfectamente, por lo que la temperatura excesiva había sido aparente. Sin embargo, no era comprensible en qué período de tiempo la temperatura había pasado del valor normal al rango crítico (véase el dictamen pericial de 17.10.1997, pp. 14 y ss., 22 del apéndice).
Como las partes no pudieron llegar a un acuerdo, el demandado facturó al demandante los gastos de retirada del motor por importe de 1.311,00 DM (véase la factura de 10.12.1997, expediente nº 93). Debido a esta reclamación, se negó a entregar el vehículo al demandante, invocando su derecho de retención como contratista (expediente, p. 25). Hasta julio de 1998 no entregó el vehículo sin reparar.
En la presente demanda, el demandante solicitó finalmente que se condenara al demandado al pago de 70.441,25 DM (= 27.000,00 DM en concepto de costes probables de reparación, más 22.650,00 DM en concepto de pérdida de uso para el período comprendido entre el 01.10.1997 al 28.2.1998 [= 150,- DM por día natural], más 19.200,- DM de pérdida de uso por el periodo del 01.03.1998 al 06.07.1998, así como más 1.045,- DM y 546,25 DM de honorarios de peritos, cf. a este respecto p. 6 f, 31, 32, 80 del apéndice). Con respecto a la demanda adicional anunciada inicialmente para la entrega del vehículo (expediente, p. 2), las partes declararon unánimemente resuelta la acción principal (expediente, p. 94). El demandante estimó que se había producido el supuesto en garantía y que el demandado estaba obligado a reembolsar los gastos de reparación porque había rechazado definitivamente la reparación. Como no había entregado el vehículo al demandante hasta julio de 1998, también estaba obligado a indemnizar la pérdida de uso reclamada. Por último, el demandado también estaba obligado a reembolsar los gastos de los dos dictámenes periciales del perito H. de 17.10.1997 (expediente, p. 14 y ss.) y de 26.01.1998 (expediente, p. 27 y ss.).

El demandante (por último) solicitó (pp. 81, 94, 159) que se condenara al demandado a pagar al demandante 70.441,25 DM más 9 % de intereses desde el 15 de septiembre de 1997 de 27.000,00 DM y de las cantidades restantes desde la fecha de litispendencia.
El demandado ha solicitado que se desestime la demanda.

Consideró que no había derecho a garantía. Los daños en el motor se debían únicamente al hecho de que el vehículo había seguido circulando durante al menos 1 hora, probablemente incluso más, a pesar de la indicación de la temperatura excesiva del aceite. Dado que el daño del motor había sido consecuencia de un uso indebido del vehículo, la demandante no tenía derecho a una reparación gratuita. Antes bien, estaba obligada a reembolsar los gastos de desmontaje del motor dispuestos por la demandada por importe de 1.311,00 DM según factura de 10 de diciembre de 1997 (expediente, p. 93).

El demandado solicitó mediante demanda reconvencional (pp. 151, 159 del anexo) que se condenara al demandante a pagar al demandado 1.311,00 DM más intereses de 4 % desde la litispendencia.

El demandante presentó una solicitud (folio 159 del apéndice) de desestimación de la demanda reconvencional.

Tras la práctica de pruebas mediante la obtención de un dictamen pericial del perito H. S. de 23.08.1999 (expediente, p. 113 y ss.), así como una explicación oral de dicho dictamen pericial (expediente, p. 156 y ss.), el Tribunal Regional desestimó la demanda y estimó la reconvención en su sentencia de 17.01.2000 - expediente nº 12 O 63/98. Denegó la reclamación de garantía basándose en que los daños del motor habían sido causados culpablemente por el conductor del vehículo del demandante. Según los resultados de los peritajes realizados, el indicador de la temperatura del aceite había estado en orden. En consecuencia, el conductor del vehículo había sido consciente del sobrecalentamiento al observar el campo de visualización correspondiente. Por lo tanto, no debería haber seguido conduciendo, sino que debería haberse detenido y evitar así los daños en el motor. El demandante tampoco tenía derecho a indemnización por pérdida de uso. Entre las partes se había celebrado un contrato de obra y servicio para investigar la causa de los daños. El demandado tenía derecho a un derecho de retención del contratista sobre la reclamación de 1.311,00 DM por el trabajo. El demandado tampoco estaba obligado a reembolsar los gastos del perito. En cambio, la reconvención para el pago de la remuneración habitual por la retirada y el desmontaje del motor era fundada.
La actora interpuso recurso de apelación contra esta sentencia, que le fue notificada el 24.01.2000 (expediente, p. 196), el 24.02.2000 (expediente, p. 197) y lo sustanció el 18.04.2000 (expediente, p. 208) tras prorrogar el plazo para la sustanciación del recurso hasta el 28.04.2000 (expediente, p. 206). La demandante, con remisión complementaria a los escritos y pruebas de la primera instancia (expediente, p. 217), opina que la demandada, a quien incumbe la carga de la prueba a este respecto, no demostró que la conductora de su vehículo se hubiera percatado o hubiera podido percatarse del aumento de la temperatura del aceite y que, no obstante, hubiera seguido conduciendo de forma reprochable. En particular, quedó completamente abierto cuánto tiempo había permanecido el indicador de la temperatura del aceite en la zona roja del campo de visualización. El perito S., que por cierto carecía de la experiencia necesaria (expediente, p. 213), no había podido determinar este período de forma concreta y comprensible (expediente, p. 209 y ss.).
Entretanto, la demandante hizo reparar el motor y presentó la factura de reparación de 29.01.1999 por 29.545,06 DM, cuyo importe no fue discutido y que, según la demandante, había sido pagado (expediente, p. 248 y ss.). Como en la presente demanda sólo reclamó 27.000 DM, justificó alternativamente el daño por pérdida de uso con la diferencia de 2.545,06 DM (expediente, p. 247).
El demandante lo solicita (pp. 208, 255, 526 del anexo),
Modificación de la sentencia recurrida
1. Condene al demandado a pagar al demandante 70.441,25 DM más 9 % de intereses sobre 27.000,00 DM desde el 15 de septiembre de 1997, sobre otros 26.611,95 DM desde el 13 de febrero de 1998 y sobre el saldo desde el 2 de julio de 1998,
2. Desestime la demanda reconvencional.
El demandado es aplicable (pp. 227, 255, 526 del anexo),
desestime el recurso.
Defiende la sentencia impugnada, se remite también a las alegaciones y pruebas de la primera instancia (expediente, p. 227 y ss.) y añade que el importe de la pérdida de uso asciende como máximo a 6.632,35 DM (expediente, p. 237 y ss.).
Para más detalles sobre los hechos y el litigio, se remite a los escritos intercambiados y a los anexos, así como a la sentencia impugnada.
El senado practicó pruebas recabando las declaraciones de la empresa Porsche de 3 de agosto de 2001 (p. 311 del expediente), de 14 de septiembre de 2001 (p. 318 del expediente) y de 30 de noviembre de 2001 (p. 333 del expediente), recabando el dictamen pericial del perito M. de 25 de marzo de 2003 (p. 411 y siguientes del expediente), así como la declaración complementaria de este perito de 22 de septiembre de 2003 (p. 492 y siguientes del expediente). Se remite a los expedientes relativos al contenido y al resultado de la práctica de la prueba.
Motivos de la decisión
El recurso, al que eran aplicables las disposiciones de la antigua versión de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es admisible en virtud de los §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Sin embargo, sólo está fundada en lo que respecta a los gastos de reparación y peritaje (apartado I) y a la demanda reconvencional (apartado III). En cuanto a la pérdida de uso, sólo es fundada en la medida en que se basa alternativamente en el importe restante de la factura de los gastos de reparación (bajo II).
I. El objeto del recurso es, según la estimación aproximada del perito particular H., un importe de 27.000 DM en concepto de gastos a esperar en caso de reparación del motor dañado (peritaje complementario de 26.01.1998, pág. 29 del apéndice). Entretanto, la demandante hizo reparar el vehículo por un coste de 29.545,06 DM (véase la factura de reparación, p. 248 y siguientes del apéndice). Subsidiariamente, justificó la acción con el importe excedente de 2.545,06 DM (expediente, p. 247). Por lo tanto, hay que suponer que, contrariamente a su declaración original en el escrito de demanda (p. 7 del apéndice), ahora no reclama un anticipo, sino una indemnización por daños y perjuicios.
Sólo el artículo 635 del BGB puede considerarse la base de esta reclamación de daños y perjuicios. Es indiscutible que el demandado asumió la garantía ilimitada para todo el vehículo durante un período de 6 meses (expediente, p. 8). El Tribunal Regional interpretó correctamente esta promesa de garantía en el sentido de que el demandado se comprometía a subsanar gratuitamente durante el período de garantía todos los defectos que se produjeran a pesar de un uso adecuado (la denominada garantía de durabilidad, véase al respecto BGH NJW 1995, 516, 517 columna izquierda). Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo Federal, las normas de garantía del contrato de obra y servicio, en particular el art. 634, apdo. 1, frase 3 del BGB y el art. 635 del BGB, deben aplicarse mutatis mutandis a la pretensión de reparación del comprador derivada de la promesa de garantía (BGH loc. cit., pág. 518). Dado que es indiscutible que los daños se produjeron dentro del plazo de garantía y que éste se encontraba también dentro del plazo de garantía legal (§ 477 BGB), el demandado, como garante en caso de litigio, debe demostrar y probar que los daños del motor fueron causados por el comprador mediante un uso inadecuado del vehículo (BGH loc. cit., página 517 columna izquierda; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7ª edición, apartados 1692 - 1694).
El Senado está convencido de que el acusado no aportó estas pruebas tras el resultado de la toma de declaración en ambas instancias:
Según los dictámenes coincidentes de los peritos H. y S., los daños en el motor se produjeron por sobrecalentamiento. La causa de este sobrecalentamiento fue un defecto del termostato de aceite, que tuvo como consecuencia que el circuito de aceite grande, que está separado del circuito de aceite pequeño, no se abriera o no se conectara, de modo que no pudo tener lugar la refrigeración adicional a través del circuito de aceite grande (p. 22, 120 f, 124 del expediente). Las partes no cuestionan este hecho. Por lo tanto, es evidente que debe presumirse un caso de garantía, a menos que el conductor del vehículo del demandante hubiera podido reconocer el sobrecalentamiento del motor y hubiera podido evitar que se produjeran daños en el motor tomando las medidas adecuadas (§ 254 BGB).
El conductor del vehículo podía leer o reconocer el sobrecalentamiento únicamente por la escala de la indicación de la temperatura del aceite del motor en un campo redondo del salpicadero. En el lado izquierdo de este campo hay una aguja y una escala que termina en una zona roja (véanse las páginas 137, 147 y 397 del anexo). Según el manual de instrucciones, si la aguja sube a la zona roja, se debe reducir la velocidad y, si la temperatura no baja, se debe consultar inmediatamente a un concesionario autorizado Porsche (hoja 147 del original). El sobrecalentamiento del motor no se indicó de ninguna otra forma que la descrita. En particular, el conductor no se percató del aumento de la temperatura del aceite del motor ni mediante una señal visual ni acústica.
En su peritaje privado de 17 de octubre de 1997, el perito H. llegó a la conclusión de que no se podía determinar en qué período de tiempo la temperatura del aceite podía elevarse de la temperatura normal al intervalo crítico (expediente, pág. 22). El perito S. encargado por el Tribunal Regional también señaló repetidamente en el dictamen pericial sobre la conservación de pruebas de 23 de agosto de 1999 que no podía proporcionar información sobre la duración de este período de tiempo (expediente, pp. 125, 128). Sin embargo, con ocasión del debate oral, expresó la opinión de que el indicador de la temperatura del aceite debía haber estado en la zona roja durante tanto tiempo que el conductor normalmente debería haberlo notado (expediente, p. 158). El Tribunal Regional siguió esta opinión - con una explicación más larga (pp. 188 - 190 del expediente).
El Senado no puede compartir esta opinión. Si, por un lado, un perito no puede aportar ninguna información sobre el período de tiempo mínimo transcurrido entre la entrada del indicador del aceite del motor en el campo rojo y la aparición del daño por sobrecalentamiento, no es plausible concluir que este período de tiempo fuera en cualquier caso suficiente para poder reconocer el sobrecalentamiento. Más bien debe determinarse si este período fue lo suficientemente largo como para que el conductor hubiera advertido la entrada del indicador en el campo rojo si hubiera prestado atención a la temperatura del aceite del motor a determinados intervalos. Según la alegación no refutada del demandante, el vehículo circulaba a una velocidad de hasta unos 220 km/h antes de que se produjeran los daños (expediente, p. 2). El vehículo en cuestión, que tenía un motor bóxer de 6 cilindros y 184 kW o 250 CV (expediente, p. 120), estaba homologado para ese intervalo de velocidad. A velocidades tan altas, el conductor debe ante todo prestar atención al tráfico. Es de esperar que observe los distintos campos de visualización del salpicadero a determinados intervalos, que en opinión del senado no deberían ser inferiores a unos 5 minutos. Incluso una observación más frecuente de los campos de visualización no está justificada por razones de seguridad. Por ejemplo, si se parte de un viaje de cuatro horas, el conductor tendría que observar el indicador de temperatura unas 50 veces. Observar los campos de visualización incluso con más frecuencia pondría en peligro la seguridad, al menos en una franja de alta velocidad que requiere el máximo nivel de atención y consideración hacia el resto del tráfico.
El senado señaló a las partes que era necesario aclarar el período de tiempo (mínimo) durante el cual el puntero estuvo en la zona roja antes de que se produjera el daño por sobrecalentamiento (cf. III de la orden de práctica de pruebas de 08.01.2002 = expediente, p. 346). A continuación, el Senado practicó pruebas al respecto (véanse las resoluciones de prueba de 12.06.2001 [expediente, p. 263], de 08.01.2001 [expediente, p. 344] y de 27.06.2003 [expediente, p. 486]). Sin embargo, no pudo establecerse con la certeza necesaria que el período de tiempo fuera tan largo que el conductor del vehículo del demandante hubiera podido reconocer el sobrecalentamiento a tiempo. Esto perjudica a la demandada, que está obligada a aportar pruebas:
a. Porsche ya señaló en su declaración de 03.08.2001 que una respuesta significativa a la cuestión del período de tiempo de la reconocibilidad del sobrecalentamiento del motor podría darse en el mejor de los casos cuando se tienen en cuenta todas las condiciones límite como, por ejemplo, el perfil de conducción, el nivel de aceite, la viscosidad del aceite, el tipo de fallo del sistema que se produjo (defecto del termostato de aceite/función del ventilador de refrigeración del motor, estado de los raíles de deslizamiento de la cadena, etc.), así como bajo la condición de que se conozcan todos los demás datos del estado del motor (hoja 312 del apéndice).
En sus declaraciones posteriores de 14.09.2001 y 30.11.2001, incluso después de consultar y debatir intensamente con sus departamentos especializados (expediente, p. 318), no pudo facilitar más detalles sobre el período de tiempo (mínimo) durante el cual era reconocible el sobrecalentamiento del motor o del aceite del motor. En respuesta a la tercera pregunta del Senado, sí dijo que estaba justificada la conclusión de que el coche había circulado "continuamente" por la zona roja (expediente, p. 333). Sin embargo, no explicó qué periodo de tiempo debía entenderse por "de forma continuada". En ausencia de un período mínimo de tiempo, sin embargo, al senado no le es posible determinar si el período de tiempo fue lo suficientemente largo como para que el conductor hubiera podido reconocer que la temperatura del aceite del motor era demasiado alta si hubiera mirado el indicador de aceite a intervalos regulares.
b. Dado que la empresa Porsche mencionó repetidamente en sus declaraciones un planteamiento de la cuestión de la prueba mediante una prueba de conducción, el senado ordenó que se obtuviera el correspondiente dictamen pericial (auto de prueba de 08.01.2002, p. 344 del expediente). El perito M. realizó una prueba de conducción con un Porsche comparable, en la que provocó previamente de forma deliberada el defecto de la válvula termostática (expediente, p. 424). Llegó a la conclusión de que no podía establecerse un determinado período de tiempo entre el momento en que el indicador se situaba en el campo rojo y la aparición del daño (expediente, p. 432). A una velocidad constante de 200 km/h, el período sería de unos 28 minutos, a una velocidad constante de 210 km/h de 7 a 10 minutos y a una velocidad constante de 230 km/h de 4 a 7 minutos (expediente, p. 436).
c. El período mínimo de 4 minutos determinado por el perito podría haber sido incluso más corto en el caso controvertido. El perito señaló que el vehículo de prueba había sido provisto de un nuevo llenado de aceite y un nuevo filtro de aceite y que el llenado de aceite era correcto (expediente, p. 436). Si estas condiciones ideales existían en el caso de daños en litigio es una cuestión abierta. Es cierto que el demandante (no refutado) afirmó haber rellenado el aceite hasta el volumen total de 11 litros unos días antes de que se produjeran los daños (expediente, pp. 70, 72). Sin embargo, no se puede excluir que la cantidad de aceite el día del siniestro ya no fuera la óptima sin caer por debajo del mínimo y que se pueda culpar de ello al demandante. Esto no es meramente teórico a la vista del defecto del termostato, que puede haber provocado un aumento de la temperatura del aceite del motor y, en consecuencia, un aumento del consumo de aceite incluso en una gama de revoluciones inferior. Además, en lo que respecta a la determinación del período mínimo, tanto según los escritos de Porsche como según las declaraciones del perito M., el perfil de conducción real es de especial importancia. Este perfil de conducción ya no puede aclararse o reconstruirse hoy en día de forma fiable. También desde este punto de vista existe, en consecuencia, una incertidumbre en la determinación del período mínimo. Además, hay que tener en cuenta que una conducción cuesta arriba más larga puede haber provocado un sobrecalentamiento más rápido con la consecuencia de una reducción del período mínimo determinado por el perito M. (p. 494 y ss. del apéndice). Por último, el perito realizó el trayecto comparativo a una temperatura exterior de 3°C (expediente, p. 426), mientras que la temperatura en el momento de los daños era de 25°C según la alegación del demandante (expediente, p. 471). Incluso si, según el resultado de la declaración complementaria del perito M., un aumento de la temperatura exterior sólo conduce a un ligero cambio en el aumento de la temperatura del aceite del motor (expediente, p. 493), no es imposible y tampoco improbable, en combinación con todos los demás factores de incertidumbre, que también podrían haber llevado a una reducción del período mínimo, que el período mínimo fuera incluso inferior a cuatro minutos. Por lo tanto, basándose en las circunstancias generales expuestas, el Senado no está convencido de que el período de tiempo durante el cual el indicador de la temperatura del aceite del motor estuvo en el campo rojo fuera tan largo que el conductor del vehículo hubiera podido reconocerlo si hubiera prestado atención al campo indicador a determinados intervalos (de unos cinco minutos, por ejemplo), § 286 (1) ZPO.
(5) No se puede suponer que la demandante o el conductor de su vehículo tuvieran culpa desde el punto de vista de que el vehículo hubiera circulado con muy poco aceite de motor. Es cierto que el demandado afirmó haberse dado cuenta de que faltaban 5 litros de aceite al desmontar el motor (expediente, p. 40), pero la demandante lo negó (expediente, p. 72). El demandante, sin embargo, afirmó de forma no contradictoria haber rellenado el aceite (hasta un volumen total de 11 litros) unos días antes de que se produjeran los daños (expediente, p. 69 f, 72 en el expediente). Debido al sobrecalentamiento del motor, a los daños en el motor que se produjeron y al consumo adicional de aceite o a la pérdida de aceite que pudo haber sido causada por ello, ya no es posible establecer que el vehículo circulara con muy poco aceite de motor antes de que se produjeran los daños. La demandada no aportó tal prueba.
La petición de la demandada en el escrito de 7 de octubre de 2003 de que se recabara otro dictamen pericial (sobre la afirmación de una cuota aproximadamente igual a la mitad de la distancia de conducción cuesta arriba y cuesta abajo, así como sobre la imposibilidad de conducir constantemente a más de 200 km/h, cf. folio 499 y ss. del apéndice) no fue atendida, ya que las circunstancias generales, tal como prevalecían en el momento del daño, ya no podían reconstruirse o reconstruirse de forma que pudieran probarse.
6 No se puede reprochar a la demandante el hecho de que el conductor de su vehículo no se detuviera inmediatamente cuando se produjo el primer ruido de traqueteo, sino que siguiera conduciendo hasta el final de la obra. Según las declaraciones del perito S., que no se objetan a este respecto, la continuación de la marcha no fue la causa del daño, porque éste ya se había producido en el momento de producirse el ruido (expediente, p. 158).
Por las razones expuestas, el demandado no ha probado que los daños en el motor hayan sido causados por la demandante o por el conductor de su vehículo mediante un uso inadecuado del mismo. En consecuencia, existe un daño en garantía que debe ser reparado por el demandado. Dado que el daño se basa en una circunstancia de la que el demandado es responsable sobre la base de la garantía asumida, el demandado está obligado a pagar daños y perjuicios. No hubo necesidad de fijar un plazo con amenaza de denegación según § 634 párrafo 1 BGB (versión antigua) porque el demandado se negó seria y finalmente a reparar el daño gratuitamente para el demandante (carta de 7 de noviembre de 1997 [= p. 53 f = p. 301 = p. 305 del original]).
8. la cuantía de los daños:
a. Deben reembolsarse los gastos de reparación del vehículo, cuyo importe no se discute y que ascienden a 29.545,06 según la factura de 29 de enero de 1999. El demandante reclamó 27.000,00 DM de esta cantidad en la demanda. Con la cantidad restante de 2.545,06 DM, justificó alternativamente la pérdida de uso reclamada (expediente, p. 247).
No puede demostrarse que la reparación del vehículo supusiera una ventaja que el demandante tuviera que tener en cuenta (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 60ª ed., § 635, número marginal 6 a). El demandado no ha argumentado esto de forma concluyente ni en cuanto al fondo ni en cuanto a la cuantía.
b. Además, el demandado tiene que reembolsar al demandante los costes de los dos dictámenes periciales previos al juicio de la oficina pericial H. por importe de 1.015,45 DM (liquidación del 17.10.1997, expediente, pág. 32) y 546,25 DM (liquidación del 26.01.1998, expediente, pág. 31). El demandante ha alegado, sin que se le haya contradicho, que las partes acordaron que el demandado correría con los gastos del peritaje en caso de que no se demostrara la existencia de un error por parte del demandante (expediente, p. 4, 258 del A.D.). Como se ha dicho, éste es el caso. Si la obtención de los dictámenes periciales sirvió para la eliminación directa de la causa o de las consecuencias del daño y, por tanto, estaba estrecha y directamente relacionada con el defecto con la consecuencia de una obligación de indemnizar por daños y perjuicios en virtud del artículo 635 del BGB (BGHZ 54, 352 [358]; BGHZ 92, 308 [310]) puede dejarse abierto.
II La demanda de indemnización por pérdida de uso por el período comprendido entre el 1 de octubre de 1997 y el 28 de febrero de 1998, por un importe de 22.650,00 DM (= 151 días a 150,00 DM cada uno, expediente, pág. 6 y ss.200,00 DM (= 128 días a 150,00 DM cada uno, expediente, p. 80) sólo se justifica en la medida en que el demandante fundamenta alternativamente esta reclamación con el importe restante de 2.545,06 DM de la factura de costes de reparación de 29.01.1999. En cuanto a la pérdida de uso adicional, sin embargo, no está fundada porque la demandante causó ella misma este daño, § 254 (2) BGB. Los demás puntos controvertidos en cuanto al fondo de la reclamación pueden dejarse de lado.
Es indiscutible que el demandado supeditó la entrega del vehículo al demandante únicamente a que éste pagara los gastos de desmontaje y desmontaje del motor para examinar la causa de los daños por importe de 1.311,00 DM (cf. la factura de 10 de diciembre de 1997 [= folio 52 del apéndice = folio 261 del apéndice]). El demandado, que ya había negado en una carta de 7 de noviembre de 1997 que los daños estuvieran cubiertos por la garantía y se había negado definitivamente a reparar el vehículo gratuitamente para el demandante (expediente, p. 53), hizo que su representante declarara en una carta de 8 de diciembre de 1997 que ejercería su derecho de retención empresarial hasta que se hubiera abonado la factura (expediente, p. 25). Por lo tanto, hay que partir de la base de que el demandante podría haber obtenido la devolución del vehículo en cualquier momento pagando el importe de la factura de 1.311,00 DM y, de este modo, podría haber evitado que se produjera el daño por pérdida de uso, que asciende a un total de 41.850,00 DM para el período alegado del 01.10.1997 al 06.07.1998 (= 279 días a 150,00 DM por día), utilizando tan sólo pequeños medios financieros. Teniendo en cuenta el elevado importe de indemnización de 150 DM por día, era obvio que el daño por pérdida de uso superaría el importe de la factura exigido por el demandado al cabo de poco más de una semana. Como el importe de la factura de 1.311,00 DM era relativamente bajo, el pago habría sido posible y razonable para la demandante. En cualquier caso, ella no afirmó nada en contra. Además, podría haber pagado con reserva de reclamación. El demandado no debería haber rechazado tal pago (BGH, NJW 1982, 2301 [2302 re. Sp.]; BGH, NJW 1984, 2826 [re. Sp.]; BGHZ 139, 357 [367 f]; sentencia del Senado de 19.08.2003, Ref. 3 U 109/03 - 10 -; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 60. Aufl., § 362 Rdnr. 11). Tampoco la habría rechazado, porque había supeditado la entrega del vehículo al pago del importe de la factura.
Debido al pequeño importe de 1.311,00 DM y a la posibilidad de pago en virtud de la reserva de reclamación, el demandante también era razonable en vista de que, según el resultado de la presente decisión, existían daños cubiertos por la garantía y, por tanto, el demandado había invocado erróneamente un derecho de retención del contratista. Es cierto que el demandado también podría haber evitado los daños renunciando a su derecho de retención. Sin embargo, el deber de mitigar los daños según el § 254 BGB incumbe a la parte perjudicada que exige una indemnización por los daños que ha sufrido. Según el artículo 254 del BGB, está obligado a evitar o minimizar el daño dentro de los límites de lo posible y razonable.
En contra de la opinión de la demandante (folio 257 f. del apéndice), tampoco tiene derecho a una reclamación por pérdida de uso al menos por el período comprendido entre el 15 de noviembre de 1997 y el 15 de diciembre de 1997. La reclamación de indemnización por pérdida de uso sólo se produjo a partir del momento en que el demandado se negó a entregar el vehículo. A partir de ese momento, la demandante podría haber obtenido la entrega en cualquier momento pagando el importe de la factura de 1.311 DM.
4 Por consiguiente, la acción basada en la indemnización por pérdida de uso sólo es fundada en la medida en que se basa alternativamente en el importe restante de 2.545,06 DM de la factura de 29 de enero de 1999.
Los créditos accesorios están justificados en la cuantía concedida. El demandante no demostró ningún incumplimiento por parte del demandado antes de la litispendencia (14.03.1998, folio 34 del apéndice), ni con respecto al anticipo o a la indemnización por daños y perjuicios ni con respecto a los costes de los peritos. En el escrito de demanda, el demandante sólo reclamaba un importe de 27.000,00 DM en concepto de gastos de reparación. En cuanto a la cantidad restante de 2.545,06 DM, que sólo se reclamó en el escrito de demanda de 7 de junio de 2001, los intereses sólo están justificados a partir de la fecha de recepción de este escrito por el demandado, que puede suponerse el 10 de junio de 2001. La demandada no impugnó el importe del tipo de interés de 9 % mediante la utilización de crédito bancario.
III La demanda reconvencional carece de fundamento. Al existir un daño en garantía, la demandada no tiene derecho a indemnización por los costes de desmontaje y retirada del motor para determinar la causa del daño. La promesa de garantía también incluye estos costes.
IV. La decisión sobre las costas resulta de § 92 (1), § 97 (1) ZPO. La decisión sobre la ejecutoriedad provisional resulta de §§ 708 núm. 10, 711 ZPO. El § 713 ZPO no debía aplicarse porque no se puede suponer que las condiciones en las que tiene lugar un recurso contra la sentencia sin duda no son cumplidas por las partes. Es cierto que el recurso no debía admitirse. Sin embargo, el recurso del demandante contra la inadmisión era admisible de conformidad con el § 26 nº 8 de la Ley introductoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EGZPO, n.F.), ya que su reclamación en el procedimiento de apelación ascendía a más de 20.000 euros.
El valor del litigio de apelación se fijó en 37.987,61 euros (= 70.441,25 DM + 2.545,06 DM de importe residual de la factura de 29 de enero de 1999 + 1.311 DM de reconvención = un total de 74.297,31 DM = 37.987,61 euros). El importe restante de 2.545,06 DM debía tenerse en cuenta de conformidad con el § 19.1 frase 2 GKG. El demandante había fundamentado alternativamente la reclamación con este importe (expediente, p. 247). De hecho, sin embargo, se trata de una reclamación auxiliar (en lugar de la indemnización por la pérdida de uso, alternativamente 2.545,06 DM de indemnización por los costes de reparación). Dado que se tomó una decisión sobre la reclamación alternativa, ésta debía tenerse en cuenta de acuerdo con el valor del litigio, § 19.1 frase 2 GKG.
El recurso no se admite porque el asunto no es de importancia fundamental y el desarrollo ulterior del derecho o la salvaguardia de una jurisprudencia uniforme no requieren una decisión del tribunal de apelación, artículo 543 (2) ZPO (nueva versión).