Garantie en cas de dommages au moteur

I. Sur l'appel de la requérante, le jugement du Landgericht Saarbrücken - Az. 12 O 63/98 - prononcé le 17.01.2000 est partiellement modifié et reformulé comme suit :

1) Le défendeur est condamné à payer à la requérante la somme de 15 904,63 euros, majorée de 9 % d'intérêts sur la somme de 14 603,36 euros du 14 mars 1998 au 9 juin 2001 et sur la somme de 15 904,63 euros à compter du 10 juin 2001.

2) Le recours est rejeté pour le surplus.

3) La demande reconventionnelle est rejetée.

II) Le pourvoi de la requérante est rejeté.

III) Les dépens du litige de première instance sont mis à la charge du défendeur à hauteur de 63 % et de la requérante à hauteur de 37 %. Les frais de la procédure d'appel sont supportés par le défendeur à hauteur de 44 % et par la requérante à hauteur de 56 %.

IV. Le présent arrêt est exécutoire par provision.

Chaque partie peut éviter l'exécution forcée en fournissant une garantie ou en déposant une caution d'un montant de 115 % du montant à recouvrer, à moins que la partie exécutante ne fournisse une garantie du même montant avant l'exécution.

Faits constatés

En avril 1997, la demanderesse a acheté au défendeur une voiture de tourisme Porsche d'occasion au prix de 63.500,- DM. Les parties ont conclu, entre autres, l'accord spécial suivant : "6 mois de garantie illimitée sur l'ensemble du véhicule. Réparation uniquement dans notre atelier en cas de garantie". Pour les autres détails, il est fait référence à l'acte de vente d'avril 1997" (page 8).
Au début du mois de septembre 1997, alors qu'il roulait sur l'autoroute M.-S. près de K., une panne de moteur grave s'est produite à l'intérieur d'un chantier. Le témoin K., qui conduisait le véhicule, a soudain perçu un bruit de cliquetis mais, en l'absence d'une voie d'arrêt d'urgence, il n'a pas voulu s'arrêter à l'intérieur du chantier, raison pour laquelle il a poursuivi sa route sur environ 1 km jusqu'à la fin du chantier. De là, le véhicule a été remorqué jusqu'au garage du défendeur. Après avoir déposé et démonté le moteur, celui-ci a refusé d'effectuer une réparation sous garantie au motif que le dommage était dû à une mauvaise manipulation du véhicule par la demanderesse ou le conducteur de son véhicule. La requérante a alors demandé une expertise technique à l'expert H., qui a conclu que la cause du dommage au moteur était une surchauffe thermique, que le thermostat séparant le grand circuit d'huile du petit était défectueux, mais que l'indicateur de température d'huile fonctionnait correctement, de sorte que la température excessive était visible. Toutefois, il n'est pas possible de comprendre dans quel laps de temps la température est passée de la valeur normale à la zone critique (voir l'expertise du 17 octobre 1997, pages 14 et suivantes, 22).
Les parties n'étant pas parvenues à un accord, le défendeur a facturé à la demanderesse les frais de démontage du moteur à hauteur de 1.311,- DM (cf. la facture du 10.12.1997, p. 93 d.A.). En raison de cette créance, il a refusé de remettre le véhicule à la demanderesse en invoquant son droit de gage d'entrepreneur (p. 25 d.A.). Ce n'est qu'en juillet 1998 qu'il a restitué le véhicule dans un état non réparé.
Par le présent recours, la requérante a demandé en dernier lieu la condamnation de la défenderesse au paiement de 70.441,25 DM (= 27.000,- DM de frais de réparation prévisibles, plus 22.650,- DM de privation de jouissance pour la période du 01.10.1997 au 28.2.1998 [= 150,- DM par jour calendaire], plus perte de jouissance de 19.200,- DM pour la période du 01.03.1998 au 06.07.1998 ainsi que 1.045,- DM et 546,25 DM de frais d'expertise, voir à ce sujet les pages 6 s., 31, 32, 80 d.A.). En ce qui concerne la demande supplémentaire de restitution du véhicule (p. 2), annoncée dans un premier temps, les parties ont déclaré d'un commun accord qu'il n'y avait plus lieu de statuer (p. 94). La demanderesse a estimé que l'appel en garantie avait eu lieu et que le défendeur était tenu de rembourser les frais de réparation parce qu'il avait définitivement refusé la réparation. Comme il n'a restitué le véhicule à la demanderesse qu'en juillet 1998, il serait en outre tenu de rembourser la perte de jouissance invoquée. Enfin, il doit également rembourser les frais des deux rapports d'expertise de l'expert H. du 17 octobre 1997 (pages 14 et suivantes) et du 26 janvier 1998 (pages 27 et suivantes).

La requérante a (en dernier lieu) demandé (pages 81, 94, 159 de l'AA) que le défendeur soit condamné à payer à la requérante 70.441,25 DM avec 9 % d'intérêts depuis le 15.09.1997 sur 27.000,- DM et sur les sommes restantes à partir de la litispendance.
La partie défenderesse a conclu au rejet du recours.

Il a estimé qu'il n'y avait pas de cas de garantie. Selon lui, la panne du moteur était uniquement due au fait que le véhicule avait continué à rouler pendant au moins une heure, et probablement même plus, malgré l'indication d'une température d'huile excessive. La panne du moteur étant ainsi la conséquence d'une utilisation inappropriée du véhicule, la requérante n'a pas droit à une réparation gratuite. Au contraire, elle serait tenue de rembourser les frais de démontage du moteur engagés par la partie défenderesse, à hauteur de 1.311,- DM, conformément à la facture du 10.12.1997 (p. 93 d.A.).

La partie défenderesse a demandé, par voie de demande reconventionnelle (pages 151, 159 de l'AA), que la partie requérante soit condamnée à payer à la partie défenderesse la somme de 1 311,- DM, majorée de 4 % d'intérêts depuis la litispendance.

La requérante a demandé (p. 159 de l'AA) que la demande reconventionnelle soit rejetée.

Après avoir recueilli des preuves en demandant un rapport à l'expert H. S. du 23.08.1999 (p. 113 et suivantes) et en expliquant oralement ce rapport (p. 156 et suivantes), le Landgericht a rejeté le recours et fait droit à la demande reconventionnelle par son jugement rendu le 17.01.2000 - réf. 12 O 63/98. Il a nié l'existence d'un cas de garantie au motif que la panne du moteur avait été provoquée par la faute du conducteur du véhicule de la requérante. Selon les résultats des expertises demandées, l'indicateur de température d'huile était en ordre. Par conséquent, le conducteur du véhicule aurait pu se rendre compte de la surchauffe en observant le champ d'affichage concerné. Il n'aurait donc pas dû continuer à rouler, mais se serait arrêté et aurait ainsi pu éviter la panne de moteur. La requérante n'a pas non plus droit à une indemnisation pour la perte de jouissance. En effet, un contrat d'entreprise à rémunérer pour l'examen de la cause du dommage a été conclu entre les parties. La partie défenderesse a bénéficié d'un droit de gage d'entreprise pour la créance de 1 311 DEM au titre du salaire. La partie défenderesse n'est pas non plus tenue de rembourser les frais d'expertise. En revanche, la demande reconventionnelle en paiement de la rémunération habituelle pour la dépose et le démontage du moteur est fondée.
La demanderesse a interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 24.01.2000 (p. 196 d.A.) le 24.02.2000 (p. 197 d.A.) et, après prolongation du délai de motivation de l'appel jusqu'au 28.04.2000 (p. 206 d.A.), elle a motivé son appel le 18.04.2000 (p. 208 d.A.). La demanderesse estime, en se référant de manière complémentaire à l'exposé et aux éléments de preuve de première instance (p. 217), que la défenderesse, à laquelle incombe la charge de la preuve, n'a pas prouvé que le conducteur de son véhicule avait remarqué ou aurait pu remarquer l'augmentation de la température de l'huile et qu'il a néanmoins continué à rouler de manière répréhensible. En particulier, la question de savoir combien de temps l'indicateur de la température de l'huile est resté dans la zone rouge du champ d'affichage est totalement ouverte. L'expert S., qui n'avait d'ailleurs pas l'expérience nécessaire (p. 213), n'a pas pu déterminer concrètement et de manière compréhensible cette période (p. 209 et suivantes).
La demanderesse a fait réparer le moteur entre-temps et a présenté la facture de réparation du 29.01.1999 - dont le montant n'est pas contesté et qui a été payée selon son exposé - pour un montant de 29.545,06 DM (p. 248 et suivantes du dossier). Comme elle n'a réclamé que 27.000,- DM dans la présente action, elle a justifié le préjudice de privation de jouissance, à titre subsidiaire, par la différence de 2.545,06 DM (page 247 du dossier).
La partie requérante conclut à ce qu'il plaise au Tribunal (p. 208, 255, 526 du dossier)
en modifiant l'arrêt attaqué
1. condamner la partie défenderesse à payer à la partie requérante la somme de 70 441,25 DM, majorée de 9 % d'intérêts sur la somme de 27 000 DM depuis le 15 septembre 1997, sur une autre somme de 26 611,95 DM depuis le 13 février 1998 et sur le solde depuis le 2 juillet 1998,
2. rejeter la demande reconventionnelle
La partie défenderesse conclut à ce qu'il plaise au Tribunal (p. 227, 255, 526 de l'AA),
rejeter l'appel.
Il défend le jugement attaqué, se réfère également à l'exposé des faits et aux preuves apportées en première instance (pages 227 et suivantes du dossier) et ajoute que le montant de la perte de jouissance s'élève tout au plus à 6.632,35 DM (pages 237 et suivantes du dossier).
Pour les autres détails de l'état de fait et du litige, il est renvoyé aux mémoires échangés avec leurs annexes ainsi qu'à l'arrêt attaqué.
Le Sénat a recueilli des preuves en demandant à la société Porsche de prendre position le 03.08.2001 (p. 311 d.A.), le 14.09.2001 (p. 318 d.A.) et le 30.11.2001 (p. 333 d.A.), en demandant le rapport de l'expert M. du 25.03.2003 (p. 411 et suivantes d.A.) ainsi que l'avis complémentaire de cet expert du 22.09.2003 (p. 492 et suivantes d.A.). Pour le contenu et le résultat de l'instruction, il est fait référence au dossier.
Motifs de la décision
L'appel, auquel les dispositions du ZPO ancienne version étaient applicables, est recevable conformément aux articles 511, 511 a, 516, 518, 519 du ZPO.
Elle n'est toutefois fondée qu'en ce qui concerne les frais de réparation et d'expertise (sous I) et la demande reconventionnelle (sous III). En ce qui concerne la perte de jouissance, elle n'est fondée que dans la mesure où elle est fondée, à titre subsidiaire, sur le solde du calcul des frais de réparation (sous II).
I. L'objet de l'appel est, conformément à l'estimation approximative de l'expert privé H., un montant de 27.000,- DM de frais à prévoir en cas de réparation du moteur endommagé (expertise complémentaire du 26.01.1998, p. 29 d.A.). Entre-temps, la demanderesse a fait réparer le véhicule pour un montant de 29.545,06 DM (cf. facture de réparation, p. 248 et suivantes). Elle a motivé le recours à titre subsidiaire avec le montant excédentaire de 2.545,06 DM (page 247 du dossier). Il faut donc partir du principe que, contrairement à ce qu'elle avait initialement déclaré dans la requête (p. 7), elle ne demande pas une avance, mais des dommages-intérêts.
Seul l'article 635 du code civil allemand (BGB) entre en ligne de compte comme fondement de cette demande de dommages et intérêts. Il n'est pas contesté que le défendeur a accepté une garantie illimitée sur l'ensemble du véhicule pour une durée de 6 mois (page 8 de l'acte). Le tribunal régional a interprété à juste titre cette promesse de garantie en ce sens que le défendeur s'est engagé, pendant la période de garantie, à éliminer gratuitement tous les défauts qui apparaissent malgré une utilisation correcte (garantie dite de durabilité, cf. à ce sujet BGH NJW 1995, 516, 517 à la g. sp.). Selon la jurisprudence constante de la Cour fédérale de justice, les règles de garantie du contrat d'entreprise, en particulier l'article 634, alinéa 1, phrase 3 du Code civil allemand (BGB) et l'article 635 du Code civil allemand (BGH op. cit., page 518), s'appliquent par analogie à un droit de réparation de l'acheteur découlant de la promesse de garantie. Etant donné qu'il n'est pas contesté que le sinistre est survenu pendant la période de garantie et que la période de garantie était en outre comprise dans le délai de garantie légal (§ 477 BGB), il incombe au défendeur, en tant que garant, d'exposer et de prouver en cas de litige que le dommage au moteur a été causé par l'acheteur en raison d'une utilisation inappropriée du véhicule (BGH a.a.O., page 517 li. sp. ; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7e édition, points 1692 - 1694).
Le Sénat est convaincu que la partie défenderesse n'a pas apporté cette preuve au vu des résultats de l'instruction menée dans les deux instances :
1) Selon les rapports concordants des experts H. et S., la panne du moteur est due à une surchauffe. La cause de cette surchauffe était un défaut du thermostat d'huile qui a eu pour conséquence que le grand circuit d'huile, séparé du petit circuit d'huile, n'a pas été ouvert ou enclenché, de sorte que le refroidissement supplémentaire par le grand circuit d'huile n'a pas pu avoir lieu (p. 22, 120 f, 124 d.A.). Ceci n'est pas contesté par les parties. Il est donc établi qu'il faut partir du principe qu'il s'agit d'un cas de garantie, à moins que le conducteur du véhicule de la demanderesse n'ait pu détecter la surchauffe du moteur et empêcher la survenance de la panne de moteur par des mesures appropriées (§ 254 BGB).
2) Le conducteur du véhicule pouvait lire ou reconnaître la surchauffe uniquement grâce à l'échelle de l'indicateur de température de l'huile moteur dans un champ rond sur le tableau de bord. Sur le côté gauche de ce champ se trouvent une aiguille et une échelle qui se termine par une zone rouge (voir à ce sujet les pages 137, 147, 397 de l'A.D.). Selon le mode d'emploi, si l'aiguille atteint la zone rouge, il convient de réduire la vitesse et, si la température ne diminue pas, de consulter immédiatement un concessionnaire Porsche (p. 147). La surchauffe du moteur n'a pas été signalée autrement que de la manière décrite. En particulier, le conducteur n'a pas été averti de l'augmentation de la température de l'huile moteur par un signal visuel ou sonore.
3) Dans son expertise privée du 17 octobre 1997, l'expert H. est arrivé à la conclusion qu'il n'était pas possible de déterminer dans quel laps de temps la température de l'huile pouvait augmenter de la température normale jusqu'à la zone critique (p. 22). L'expert S., mandaté par le Landgericht, a également indiqué à plusieurs reprises dans le rapport de conservation des preuves du 23 août 1999 qu'il ne lui était pas possible de donner des indications sur la durée de ce laps de temps (pages 125, 128 du dossier). Toutefois, lors de la discussion orale, il a estimé que l'indicateur de la température de l'huile devait en tout cas être resté dans le rouge pendant une durée telle que le conducteur aurait normalement dû s'en apercevoir (p. 158). Le tribunal de grande instance a suivi cet avis - avec une motivation plus longue - (p. 188 - 190).
4) Le Sénat ne partage pas ce point de vue. Si, d'une part, un expert ne peut donner aucune indication sur le laps de temps minimal entre l'entrée de l'indicateur d'huile moteur dans le champ rouge et l'apparition du dommage dû à la surchauffe, il n'est pas plausible de conclure que ce laps de temps était en tout cas suffisant pour pouvoir détecter la surchauffe. Il faut au contraire déterminer si cette période était suffisamment longue pour que le conducteur ait pu remarquer l'entrée de l'aiguille dans la zone rouge s'il avait surveillé la température de l'huile moteur à certains intervalles. Selon l'argumentation non réfutée de la requérante, le véhicule a roulé à une vitesse allant jusqu'à environ 220 km/h avant la survenance du dommage (page 2 de l'AA). Le véhicule litigieux, dans lequel se trouvait un moteur boxer 6 cylindres et qui avait une puissance de 184 KW ou 250 CV (p. 120 d.A.), est autorisé pour une telle plage de vitesse. A des vitesses aussi élevées, le conducteur doit en premier lieu faire attention à la circulation routière. On peut tout au plus lui demander d'observer les différents champs d'affichage du tableau de bord à certains intervalles qui, de l'avis du Sénat, ne doivent en aucun cas être inférieurs à 5 minutes environ. Une observation encore plus fréquente des champs d'affichage n'est pas défendable, ne serait-ce que pour des raisons de sécurité. Si l'on considère par exemple un trajet de quatre heures, le conducteur devrait observer environ 50 fois l'affichage de la température. Une observation encore plus fréquente des champs d'affichage mettrait en péril la sécurité, en tout cas dans une zone de vitesse élevée qui exige une attention et des égards extrêmes pour le reste du trafic.
Le Sénat a attiré l'attention des parties sur la nécessité de clarifier la période (minimale) pendant laquelle l'aiguille se trouvait dans la zone rouge avant que le dommage dû à la surchauffe ne se produise (cf. III de la décision sur les preuves du 08.01.2002 = page 346). Le Sénat a ensuite recueilli des preuves à ce sujet (cf. les décisions de preuve du 12.06.2001 [p. 263 d.A.], du 08.01.2001 [p. 344 d.A.] et du 27.06.2003 [p. 486 d.A.]). Il n'a cependant pas pu être établi avec la certitude nécessaire que la période était suffisamment longue pour que le conducteur du véhicule de la requérante ait pu détecter la surchauffe à temps. Cela est à la charge de la partie défenderesse qui doit apporter la preuve :
a. Dans sa prise de position du 03.08.2001, la société Porsche a déjà expliqué qu'une réponse pertinente à la question du délai de reconnaissance de la surchauffe du moteur ne pouvait être donnée qu'en tenant compte de toutes les conditions marginales, comme par exemple le profil de conduite, le niveau d'huile, la viscosité de l'huile, le type de défaut du système survenu (défaut du thermostat d'huile/fonction du ventilateur de refroidissement du moteur, état des glissières de la chaîne, etc.) et à condition que toutes les autres données relatives à l'état du moteur soient connues (page 312 d.A.).
Dans ses prises de position ultérieures du 14 septembre 2001 et du 30 novembre 2001, elle n'a pas été en mesure, même après consultation et discussion intensive avec ses services spécialisés (page 318 du dossier), de fournir des informations plus précises sur le délai (minimal) de détection de la surchauffe du moteur ou de l'huile moteur. En réponse à la troisième question du Sénat, elle a certes indiqué qu'il était justifié de conclure que la voiture avait roulé "durablement" dans la zone rouge (p. 333 du dossier). Elle n'a toutefois pas expliqué quelle période devait être considérée comme "continue". En l'absence d'indication d'une période minimale, le Sénat n'est pas en mesure de déterminer si la période était suffisamment longue pour que le conducteur puisse se rendre compte de la température trop élevée de l'huile moteur s'il avait consulté la jauge à intervalles réguliers.
b. Comme la société Porsche a évoqué à plusieurs reprises dans ses observations une approche de la question de la preuve par un essai de conduite, le Sénat a ordonné la demande d'une expertise correspondante (décision sur la preuve du 08.01.2002, p. 344 d.A.). L'expert M. a effectué un essai de conduite avec une Porsche comparable, en provoquant auparavant délibérément le défaut de la soupape thermostatique (p. 424 d.A.). Il est arrivé à la conclusion qu'il n'est pas possible d'indiquer un délai certain entre l'atteinte de l'indicateur dans le champ rouge et la survenance du dommage (p. 432 d.A.). A une vitesse constante de 200 km/h, ce délai est d'environ 28 minutes, à une vitesse constante de 210 km/h, il est de 7 à 10 minutes et à une vitesse constante de 230 km/h, il est de 4 à 7 minutes (page 436 du dossier).
c. La durée minimale de 4 minutes déterminée par l'expert peut avoir été encore plus courte en cas de litige. L'expert a indiqué que le véhicule d'essai était équipé d'un nouveau remplissage d'huile et d'un nouveau filtre à huile et que le remplissage d'huile était correct (p. 436 d.A.). La question de savoir si ces conditions idéales étaient réunies dans le cas de sinistre litigieux reste ouverte. Certes, la requérante a affirmé (sans être contredite) avoir fait l'appoint d'huile quelques jours avant le sinistre, jusqu'à un volume total de 11 litres (p. 70, 72 d.A.). Il n'est toutefois pas exclu que le jour du sinistre, sans que la quantité d'huile soit inférieure au minimum et sans qu'un reproche puisse être adressé à la demanderesse, la quantité d'huile n'était plus optimale. Cela n'est pas seulement de nature théorique, compte tenu du défaut du thermostat, qui peut avoir entraîné une température élevée de l'huile moteur, même dans une plage de vitesse inférieure, et une consommation d'huile plus élevée qui en résulte. De plus, en ce qui concerne la détermination de la période minimale, tant selon les lettres de la société Porsche que selon les explications de l'expert M., le profil de conduite réel revêt une importance particulière. Aujourd'hui, ce profil de conduite ne peut plus être clarifié ou reconstitué de manière fiable. De ce point de vue également, il existe donc une incertitude dans la détermination de la période minimale. Il faut également tenir compte du fait qu'une longue montée peut avoir entraîné une surchauffe plus rapide avec pour conséquence une réduction de la durée minimale déterminée par l'expert M. (p. 494 s. d.A.). Enfin, l'expert a effectué le trajet comparatif à une température extérieure de 3 ° Celsius (p. 426), alors que, selon l'exposé de la demanderesse, la température au moment du dommage était de 25 ° Celsius (p. 471). Même si, d'après les résultats de l'avis complémentaire de l'expert M., une température extérieure élevée n'entraîne qu'une faible modification de la courbe d'augmentation de la température de l'huile moteur (p. 493), il n'est cependant pas exclu ni improbable, compte tenu de tous les autres facteurs d'incertitude qui peuvent également avoir entraîné une réduction de la durée minimale, que la durée minimale ait même été inférieure à quatre minutes. Le Sénat n'est donc pas convaincu, sur la base de l'ensemble des circonstances exposées, que la durée pendant laquelle l'indicateur de la température de l'huile moteur se trouvait dans la zone rouge était suffisamment longue pour que le conducteur du véhicule puisse s'en rendre compte s'il avait prêté attention à la zone d'affichage à certains intervalles (par exemple d'environ cinq minutes), § 286 al. 1 ZPO.
5) On ne peut pas considérer qu'il y a eu faute de la requérante ou du conducteur de son véhicule du point de vue que le véhicule a été conduit avec trop peu d'huile moteur. Certes, la défenderesse a affirmé avoir constaté, lors du démontage du moteur, qu'il manquait 5 litres d'huile (p. 40), ce que la demanderesse a toutefois contesté (p. 72). La demanderesse a cependant affirmé sans être contredite avoir fait l'appoint d'huile (jusqu'à un volume total de 11 litres) quelques jours avant le sinistre (p. 69 s., 72 d.A.). Le fait que son véhicule ait été conduit avec trop peu d'huile moteur avant le sinistre ne peut plus être établi ultérieurement de manière probante en raison de la surchauffe du moteur, de la panne de moteur qui s'est produite et de la surconsommation ou de la perte d'huile qui en a éventuellement résulté. La partie défenderesse n'a d'ailleurs pas apporté de preuve à cet égard.
Il n'a pas été possible de faire droit à la demande de la partie défenderesse, formulée dans son mémoire du 07.10.2003, de faire procéder à une nouvelle expertise (sur l'affirmation d'une proportion d'environ la moitié de la distance parcourue en montée et en descente ainsi que sur l'impossibilité de rouler en permanence à plus de 200 km/h, cf. p. 499 s. d. A.), car il n'est plus possible de reconstituer ou de recréer de manière probante l'ensemble des circonstances telles qu'elles existaient au moment du dommage.
6) On ne peut pas reprocher à la requérante le fait que le conducteur de son véhicule ne s'est pas arrêté immédiatement lors de la première apparition du bruit de cliquetis, mais a continué à rouler jusqu'à la fin du chantier. En effet, selon les explications de l'expert S., qui n'ont pas été contestées sur ce point, le fait de continuer à rouler n'a pas été la cause du dommage, car le dommage était déjà survenu au moment de l'apparition des bruits (p. 158 d.A.).
7) Pour les raisons exposées ci-dessus, le défendeur n'a pas prouvé que les dommages au moteur ont été causés par la demanderesse ou par le conducteur de son véhicule en raison d'une mauvaise utilisation de la voiture. Par conséquent, il s'agit d'un dommage garanti à réparer par le défendeur. Étant donné que le dommage est dû à une circonstance dont la partie défenderesse est responsable sur la base de la garantie assumée, la partie défenderesse est tenue de verser des dommages-intérêts. Il n'était pas nécessaire de fixer un délai avec menace de refus conformément à l'article 634, paragraphe 1, du BGB (ancienne version), car le défendeur a refusé sérieusement et définitivement de réparer le dommage gratuitement pour la demanderesse (lettre du 07.11.1997 [= p. 53 s = p. 301 = p. 305 d.A.]).
8. sur le montant des dommages
a. Il convient de rembourser les frais de réparation du véhicule, dont le montant n'est pas contesté et qui s'élèvent à 29.545,06 selon la facture du 29.01.1999. Sur ce montant, la requérante a réclamé 27.000,- DM dans son recours. Avec le montant restant de 2.545,06 DM, elle a justifié à titre subsidiaire la perte de jouissance demandée (p. 247 d.A.).
Il n'est pas possible d'établir que la réparation du véhicule a entraîné un avantage que la demanderesse devrait se voir imputer (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 60e édition, § 635 Rdnr. 6 a). La partie défenderesse n'a pas avancé d'arguments concluants à cet égard, ni sur le fond ni sur le montant.
b. En outre, la défenderesse doit rembourser à la demanderesse les frais des deux expertises du bureau d'experts H. demandées avant le procès, d'un montant de 1.015,45 DM (liquidation du 17.10.1997, p. 32 d.A.) et de 546,25 DM (liquidation du 26.01.1998, p. 31 d.A.). La demanderesse a fait valoir, sans être contredite, que les parties avaient convenu que la défenderesse prendrait en charge les frais d'expertise au cas où une erreur de la demanderesse ne serait pas prouvée (p. 4, 258 d.A.). Tel est le cas, comme indiqué. La question de savoir si la demande d'expertise servait à éliminer directement la cause du dommage ou les conséquences du dommage et était donc en relation étroite et directe avec le défaut avec pour conséquence une obligation de verser des dommages et intérêts en vertu de l'article 635 du BGB (BGHZ 54, 352 [358] ; BGHZ 92, 308 [310]) peut être laissée en suspens.
II. Le recours en indemnisation de la privation de jouissance pour la période du 01.10.1997 au 28.02.1998 à hauteur de 22.650,- DM (= 151 jours à 150,- DM, p. 6 s. d. A.) ainsi que pour la période du 01.03.1998 au 06.07.1998 à hauteur de 19.200,- DM (= 128 jours à 150,- DM chacun, page 80) n'est justifiée que dans la mesure où la demanderesse justifie cette prétention à titre subsidiaire par le montant résiduel de 2.545,06 DM figurant sur la facture de réparation du 29.01.1999. En revanche, elle n'est pas fondée en ce qui concerne le préjudice de privation de jouissance plus étendu, car la demanderesse est elle-même responsable de ce préjudice, § 254 al. 2 BGB. Les autres points litigieux concernant le bien-fondé de la prétention peuvent être laissés en suspens.
1) Il n'est pas contesté que le défendeur a subordonné la remise du véhicule à la demanderesse à la seule condition que celle-ci paie les frais de dépose et de démontage du moteur pour vérifier la cause du dommage, soit 1.311,- DM (cf. la facture du 10.12.1997 [= page 52 du dossier = page 261 du dossier]). Le défendeur, qui avait déjà nié par lettre du 07.11.1997 un dommage couvert par la garantie et refusé définitivement une réparation - gratuite pour la demanderesse - du véhicule (p. 53 d.A.), a fait déclarer par lettre de son mandataire du 08.12.1997 qu'il ferait usage de son droit de gage d'entrepreneur jusqu'au paiement de la facture (p. 25 d.A.). Il faut donc partir du principe que la demanderesse aurait pu obtenir à tout moment la restitution du véhicule en payant le montant de la facture de 1.311,- DM et ainsi éviter la survenance du préjudice de privation de jouissance, qui s'élève au total à 41.850,- DM pour la période revendiquée du 01.10.1997 au 06.07.1998 (= 279 jours à 150,- DM par jour), en utilisant des moyens financiers peu importants. Compte tenu du montant élevé de l'indemnisation de 150,- DM par jour, il était évident que le préjudice de privation de jouissance dépasserait déjà le montant de la facture exigée par le défendeur après un peu plus d'une semaine. Le montant de la facture étant relativement faible (1.311,- DM), il aurait été possible et raisonnable pour la demanderesse de payer. Elle n'a en tout cas pas prétendu le contraire. En outre, elle aurait pu payer sous réserve d'une demande de remboursement. Le défendeur n'aurait pas dû refuser une telle prestation (BGH, NJW 1982, 2301 [2302 re. Sp.] ; BGH, NJW 1984, 2826 [re. Sp.] ; BGHZ 139, 357 [367 f] ; arrêt du Sénat du 19.08.2003, Az. 3 U 109/03 - 10 - ; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 60ème édition, § 362 Rdnr. 11). Il ne l'aurait pas non plus rejetée, car il a justement fait dépendre la remise du véhicule du paiement du montant de la facture.
2) En raison du faible montant de la somme de 1.311,- DM ainsi que de la possibilité d'une prestation sous réserve de restitution, le paiement pouvait être raisonnablement exigé de la demanderesse, compte tenu également du fait que, selon le résultat de la présente décision, il y a eu un dommage couvert par la garantie et que le défendeur a donc invoqué à tort un droit de gage d'entrepreneur. Certes, la partie défenderesse aurait également pu éviter le dommage en renonçant à son droit de rétention. Toutefois, l'obligation de réduire le dommage conformément à l'article 254 du BGB incombe à la personne lésée qui demande réparation du dommage qu'elle a subi. En vertu de l'article 254 du BGB, elle est tenue, dans les limites du possible et de l'acceptable, d'éviter ou de minimiser le dommage.
3) Contrairement à l'avis de la demanderesse (p. 257 et s.), elle n'a pas non plus droit à la perte de jouissance au moins pour la période du 15 novembre 1997 au 15 décembre 1997. En effet, le droit à l'indemnisation de la perte de jouissance n'est né qu'à partir du moment où le défendeur a refusé de restituer le véhicule. A partir de cette date, la demanderesse aurait pu obtenir la restitution à tout moment en payant le montant de la facture de 1.311,- DM.
4) Le recours fondé sur l'indemnisation de la privation de jouissance n'est donc fondé que dans la mesure où il est fondé, à titre subsidiaire, sur le solde de 2 545,06 DM figurant sur la facture du 29 janvier 1999.
5) Les demandes accessoires sont justifiées dans la mesure où elles ont été accordées. La demanderesse n'a pas fait état d'un retard de la défenderesse avant la litispendance (14.03.1998, p. 34), ni en ce qui concerne l'avance ou les dommages-intérêts, ni en ce qui concerne les frais d'expertise. En ce qui concerne les frais de réparation, elle n'a fait valoir dans la requête qu'un montant de 27.000,- DM. En ce qui concerne le solde de 2.545,06 DM, qui n'a été réclamé que dans le mémoire du 07.06.2001, les intérêts ne sont fondés qu'à partir de la réception de ce mémoire par le défendeur, que l'on peut supposer être le 10.06.2001. Le défendeur n'a pas contesté le montant de l'intérêt de 9 % par recours au crédit bancaire.
III La demande reconventionnelle n'est pas fondée. Étant donné qu'il s'agit d'un dommage couvert par la garantie, la partie défenderesse n'a pas droit au remboursement des frais de dépose et de démontage du moteur pour déterminer la cause du dommage. La promesse de garantie accordée inclut également ces frais.
IV. La décision sur les dépens résulte de l'article 92, paragraphe 1, et de l'article 97, paragraphe 1, du ZPO. La décision sur la force exécutoire provisoire résulte des §§ 708, point 10, 711 ZPO. Le § 713 ZPO n'était pas applicable, car on ne peut pas partir du principe que les conditions dans lesquelles un recours contre le jugement a lieu ne sont pas indubitablement remplies pour les parties. Certes, la révision ne devait pas être admise. Toutefois, le recours en non-admission est recevable pour la requérante en vertu de l'article 26, point 8, de l'EGZPO (nouvelle version), étant donné que son recours en appel est supérieur à 20.000,- EUR.
La valeur du litige en appel est fixée à 37.987,61 EUR (= 70.441,25 DM + 2.545,06 DM de solde de la facture du 29.01.1999 + 1.311,- DM de demande reconventionnelle = au total 74.297,31 DM = 37.987,61 EUR). Le solde de 2.545,06 DM devait être pris en compte conformément à l'article 19, paragraphe 1, deuxième phrase du GKG, en fonction de la valeur litigieuse. Certes, la demanderesse a motivé la demande par ce montant à titre subsidiaire (p. 247 d.A.). Sur le fond, il s'agit toutefois d'une demande subsidiaire (au lieu de l'indemnisation du préjudice de privation de jouissance, il s'agit à titre subsidiaire d'une indemnisation des frais de réparation de 2.545,06 DM). Etant donné qu'il a été statué sur la demande subsidiaire, celle-ci devait être prise en compte selon la valeur litigieuse, § 19, alinéa 1, phrase 2 GKG.
La révision n'est pas autorisée parce que l'affaire n'a pas d'importance fondamentale et que la formation continue du droit ou la garantie d'une jurisprudence uniforme n'exigent pas une décision de la cour de révision, § 543 al. 2 ZPO (nouvelle version).