Garantie en cas de dommages au moteur

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17.01.2000 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken – Az. 12 O 63/98 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 15.904,63 EUR nebst jeweils 9 % Zinsen aus 14.603,36 EUR vom 14.03.1998 bis zum 09.06.2001 und aus 15.904,63 EUR seit dem 10.06.2001 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Beklagten zu 63 % und der Klägerin zu 37 % auferlegt. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Beklagte 44 % und die Klägerin 56 %.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des beizutreibenden Betrages abwenden, falls nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Faits constatés

Die Klägerin kaufte von dem Beklagten im April 1997 einen gebrauchten Pkw Porsche zu einem Preis von 63.500,- DM. Die Parteien trafen u.a. folgende Sondervereinbarung: „6 Monate uneingeschränkte Garantie auf das gesamte Fahrzeug. Reparatur nur in unserer Werkstatt im Garantiefall„. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Kaufvertragsurkunde vom April 1997 Bezug genommen„ (Bl. 8 d.A.).
Anfang September 1997 kam es während einer Fahrt auf der Autobahn M.-S. in der Nähe von K. innerhalb einer Baustelle zu einem schweren Motorschaden. Der Zeuge K., der das Fahrzeug steuerte, nahm plötzlich ein rasselndes Geräusch wahr, wollte jedoch, da eine Standspur nicht vorhanden war, nicht innerhalb der Baustelle anhalten, weswegen er etwa 1 km bis zum Ende der Baustelle weiterfuhr. Von dort wurde das Fahrzeug zur Werkstatt des Beklagten abgeschleppt. Dieser verweigerte nach Ausbau und Zerlegung des Motors eine Reparatur auf Garantiebasis mit der Begründung, dass der Schaden auf eine unsachgemäße Behandlung des Fahrzeugs durch die Klägerin bzw. den Fahrer ihres Fahrzeugs zurückzuführen sei. Die Klägerin gab daraufhin ein technisches Gutachten des Sachverständigen H. in Auftrag, der zu dem Ergebnis gelangte, dass Ursache des Motorschadens eine thermische Überhitzung gewesen sei, dass der Thermostat, der den großen Ölkreislauf von dem kleinen trennt, defekt gewesen sei, dass jedoch die Öltemperaturanzeige einwandfrei gearbeitet habe, so dass die überhöhte Temperatur ersichtlich gewesen sei. Allerdings sei nicht nachvollziehbar, in welchem Zeitraum die Temperatur vom Normalwert bis in den kritischen Bereich angestiegen sei (vgl. das Gutachten vom 17.10.1997, Bl. 14 ff, 22 d.A.).
Da die Parteien eine Einigung nicht erzielen konnten, stellte der Beklagte der Klägerin die Kosten für den Ausbau des Motors mit 1.311,- DM in Rechnung (vgl. die Rechnung vom 10.12.1997, Bl. 93 d.A.). Wegen dieser Forderung verweigerte er unter Berufung auf sein Werkunternehmerpfandrecht die Herausgabe des Fahrzeugs an die Klägerin (Bl. 25 d.A.). Erst im Juli 1998 gab er das Fahrzeug in unrepariertem Zustand heraus.
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin zuletzt die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 70.441,25 DM verlangt (= 27.000,- DM voraussichtliche Reparaturkosten, zuzüglich 22.650,- DM Nutzungsausfall für die Zeit vom 01.10.1997 bis zum 28.2.1998 [= kalendertäglich 150,- DM], zuzüglich Nutzungsausfall von 19.200,- DM für die Zeit vom 01.03.1998 bis zum 06.07.1998 sowie zuzüglich 1.045,- DM und 546,25 DM Sachverständigenkosten, vgl. hierzu Bl. 6 f, 31, 32, 80 d.A.). Hinsichtlich des zunächst angekündigten weiteren Klageantrags auf Herausgabe des Fahrzeugs (Bl. 2 d.A.) haben die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt (Bl. 94 d.A.). Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass der Garantiefall eingetreten sei und dass der Beklagte zum Ersatz der Reparaturkosten verpflichtet sei, weil er die Reparatur endgültig verweigert habe. Da er das Fahrzeug erst im Juli 1998 an die Klägerin herausgegeben habe, sei er ferner zum Ersatz des geltend gemachten Nutzungsausfalls verpflichtet. Schließlich habe er auch die Kosten für die beiden Gutachten des Sachverständigenkosten H. vom 17.10.1997 (Bl. 14 ff d.A.) und vom 26.01.1998 (Bl. 27 ff d.A.) zu ersetzen.

Die Klägerin hat (zuletzt) beantragt (Bl. 81, 94, 159 d.A.) den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 70.441,25 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 15.09.1997 aus 27.000,- DM und aus den restlichen Beträgen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass ein Garantiefall nicht gegeben sei. Der Motorschaden sei allein darauf zurückzuführen, dass das Fahrzeug trotz Anzeige der überhöhten Öltemperatur über mindestens 1 Stunde, wahrscheinlich sogar länger, weitergefahren worden sei. Da der Motorschaden somit die Folge einer unsachgemäßen Benutzung des Fahrzeugs gewesen sei, habe die Klägerin keinen Anspruch auf kostenlose Reparatur. Vielmehr sei sie zum Ersatz der Kosten für die vom Beklagten veranlasste Zerlegung des Motors in Höhe von 1.311,- DM gemäß der Rechnung vom 10.12.1997 (Bl. 93 d.A.) verpflichtet.

Der Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt (Bl. 151, 159 d.A.), die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 1.311,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin hat beantragt (Bl. 159 d.A.), die Widerklage abzuweisen.

Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen H. S. vom 23.08.1999 (Bl. 113 ff d.A.) sowie mündlicher Erläuterung dieses Gutachtens (Bl. 156 ff d.A.) durch das am 17.01.2000 verkündete Urteil – Az. 12 O 63/98 – die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Es hat einen Garantiefall mit der Begründung verneint, dass der Motorschaden vom Fahrer des Fahrzeugs der Klägerin schuldhaft herbeigeführt worden sei. Nach dem Ergebnis der eingeholten Gutachten sei die Öltemperaturanzeige in Ordnung gewesen. Folglich sei dem Fahrer des Fahrzeugs bei Beobachtung des betreffenden Anzeigefeldes die Überhitzung erkennbar gewesen sei. Er hätte deshalb nicht weiterfahren dürfen, sondern anhalten müssen und dadurch den Motorschaden verhindern können. Anspruch auf Ersatz des Nutzungsausfalls stehe der Klägerin ebenfalls nicht zu. Zwischen den Parteien sei nämlich ein zu vergütender Werkvertrag zur Untersuchung der Ursache des Schadens zu Stande gekommen. Wegen der Werklohnforderung von 1.311,- DM habe dem Beklagten ein Werkunternehmerpfandrecht zugestanden. Der Beklagte sei auch nicht zum Ersatz der Gutachterkosten verpflichtet. Dagegen sei die Widerklage auf Zahlung der üblichen Vergütung für den Ausbau und die Zerlegung des Motors begründet.
Gegen dieses ihr am 24.01.2000 (Bl. 196 d.A.) zugestellte Urteil hat die Klägerin am 24.02.2000 (Bl. 197 d.A.) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.04.2000 (Bl. 206 d.A.) am 18.04.2000 (Bl. 208 d.A.) begründet. Die Klägerin ist unter ergänzender Bezugnahme auf den Vortrag und die Beweisantritte erster Instanz (Bl. 217 d.A.) der Ansicht, dass der insoweit beweisbelastete Beklagte nicht bewiesen habe, dass der Fahrer ihres Fahrzeugs das Ansteigen der Öltemperatur bemerkt habe bzw. hätte bemerken können und dennoch vorwerfbar weitergefahren sei. Insbesondere sei völlig offen, wie lange sich der Öltemperaturanzeiger im roten Bereich des Anzeigefeldes befunden habe. Der Sachverständige S., dem im Übrigen die erforderliche Erfahrung gefehlt habe (Bl. 213 d.A.), habe diesen Zeitraum nicht konkret und nicht nachvollziehbar feststellen können (Bl. 209 ff d.A.).
Die Klägerin hat den Motor zwischenzeitlich reparieren lassen und die – der Höhe nach nicht bestrittene und nach ihrem Vortrag bezahlte – Reparaturrechnung vom 29.01.1999 über 29.545,06 DM vorgelegt (Bl. 248 ff d.A.). Da sie mit der vorliegenden Klage nur 27.000,- DM geltend gemacht hat, hat sie den Nutzungsausfallschaden hilfsweise mit dem Differenzbetrag von 2.545,06 DM begründet (Bl. 247 d.A.).
Die Klägerin beantragt (Bl. 208, 255, 526 d.A.),
unter Abänderung des angefochtenen Urteils
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 70.441,25 DM nebst 9 % Zinsen aus 27.000,- DM seit dem 15.09.1997, aus weiteren 26.611,95 DM seit dem 13.02.1998 sowie aus dem Restbetrag seit dem 02.07.1998 zu zahlen,
2. die Widerklage abzuweisen.
Der Beklagte beantragt (Bl. 227, 255, 526 d.A.),
rejeter l'appel.
Er verteidigt das angefochtene Urteil, nimmt ebenfalls auf den Sachvortrag und die Beweisantritte erster Instanz Bezug (Bl. 227 ff d.A.) und trägt ergänzend vor, dass sich die Höhe des Nutzungsausfalls allenfalls auf 6.632,35 DM belaufe (Bl. 237 f d.A.).
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung der Stellungnahmen der Firma Porsche vom 03.08.2001 (Bl. 311 d.A.), vom 14.09.2001 (Bl. 318 d.A.) und vom 30.11.2001 (Bl. 333 d.A.), durch Einholung des Gutachtens des Sachverständigen M. vom 25.03.2003 (Bl. 411 ff d.A.) sowie durch die ergänzende Stellungnahme dieses Sachverständigen vom 22.09.2003 (Bl. 492 ff d.A.). Wegen des Inhaltes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Akten Bezug genommen.
Motifs de la décision
Die Berufung, auf die die Vorschriften der ZPO alter Fassung anzuwenden waren, ist gemäß den §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 ZPO zulässig.
Sie ist jedoch nur hinsichtlich der Reparatur- und Sachverständigenkosten (unter I) und der Widerklage (unter III) begründet. Hinsichtlich des Nutzungsausfalls ist sie nur insoweit begründet, als dieser hilfsweise auf den Restbetrag aus der Reparaturkostenrechnung bestützt wird (unter II).
I. Gegenstand der Berufung ist entsprechend der überschlägigen Schätzung des Privatsachverständigen H. ein Betrag von 27.000,- DM an zu erwartenden Kosten im Falle der Reparatur des beschädigten Motors (Ergänzungsgutachten vom 26.01.1998, Bl. 29 d.A.). Die Klägerin hat das Fahrzeug zwischenzeitlich mit einem Aufwand von 29.545,06 DM reparieren lassen (vgl. die Reparaturrechnung Bl. 248 ff d.A.). Mit dem überschießenden Betrag von 2.545,06 DM hat sie die Klage hilfsweise begründet (Bl. 247 d.A.). Damit ist davon auszugehen, dass sie nunmehr entgegen ihrem ursprünglichen Vortrag in der Klageschrift (Bl. 7 d.A.) keinen Vorschuss, sondern Schadenersatz verlangt.
Als Anspruchsgrundlage für diesen Schadenersatzanspruch kommt allein § 635 BGB in Betracht. Unstreitig hat der Beklagte für 6 Monate die uneingeschränkte Garantie auf das gesamte Fahrzeug übernommen (Bl. 8 d.A.). Diese Garantiezusage hat das Landgericht zutreffend dahin ausgelegt, dass sich der Beklagte während der Garantiezeit zur kostenlosen Beseitigung aller Mängel verpflichtet hat, die trotz ordnungsgemäßen Gebrauchs auftreten (sog. Haltbarkeitsgarantie, vgl. hierzu BGH NJW 1995, 516, 517 li. Sp.). Auf einen sich aus der Garantiezusage ergebenden Nachbesserungsanspruch des Käufers sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die werkvertraglichen Gewährleistungsregeln, insbesondere § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB und § 635 BGB, entsprechend anzuwenden (BGH a.a.O., Seite 518). Da der Schadensfall unstreitig innerhalb der Garantiezeit auftrat und die Garantiezeit zusätzlich innerhalb der gesetzlichen Gewährleistungsfrist lag (§ 477 BGB), hat der Beklagte als Garantiegeber im Streitfalle darzulegen und zu beweisen, dass der Motorschaden vom Käufer durch einen unsachgemäßen Gebrauch des Wagens verursacht worden ist (BGH a.a.O., Seite 517 li. Sp.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7. Auflage, Rdnrn. 1692 – 1694).
Diesen Beweis hat der Beklagte nach dem Ergebnis der in beiden Instanzen durchgeführten Beweisaufnahme nach der Überzeugung des Senates nicht geführt:
1. Nach den übereinstimmenden Gutachten der Sachverständigen H. und S. ist der Motorschaden durch Überhitzung eingetreten. Ursache dieser Überhitzung war ein Defekt des Ölthermostates, der zur Folge hatte, dass der große Ölkreislauf, der vom kleinen Ölkreislauf getrennt ist, nicht geöffnet bzw. zugeschaltet wurde, so dass die zusätzliche Kühlung über den großen Ölkreislauf nicht erfolgen konnte (Bl. 22, 120 f, 124 d.A.). Dies wird von den Parteien nicht angegriffen. Damit steht fest, dass von einem Garantiefall auszugehen ist, sofern nicht der Fahrer des Fahrzeugs der Klägerin die Überhitzung des Motors hätte erkennen und den Eintritt des Motorschadens durch geeignete Maßnahmen hätte verhindern können (§ 254 BGB).
2. Die Überhitzung konnte der Fahrer des Fahrzeugs allein an der Skala der Motoröltemperaturanzeige in einem runden Feld am Armaturenbrett ablesen bzw. erkennen. An der linken Seite dieses Feldes befinden sich ein Zeiger und eine Skala, die in einem roten Bereich endet (vgl. hierzu Bl. 137, 147, 397 d.A.). Laut Betriebsanleitung sollte, falls der Zeiger in den roten Bereich steigt, die Geschwindigkeit reduziert und, wenn die Temperatur dabei nicht zurückgeht, unverzüglich ein Porsche-Vertragshändler aufgesucht werden (Bl. 147 d.A.). Auf eine andere als die dargelegte Art wurde die Überhitzung des Motors nicht angezeigt. Insbesondere wurde der Fahrer weder durch ein optisches noch durch ein akustisches Signal auf das Ansteigen der Temperatur des Motoröls aufmerksam gemacht.
3. Der Sachverständige H. ist in dem von ihm erstatteten Privatgutachten vom 17.10.1997 zu dem Ergebnis gelangt, dass nicht festgestellt werden könne, in welchem Zeitraum die Öltemperatur von der normalen Temperatur bis hin zum kritischen Bereich ansteigen konnte (Bl. 22 d.A.). Auch der vom Landgericht beauftragte Sachverständige S. hat in dem Beweissicherungsgutachten vom 23.08.1999 wiederholt darauf hingewiesen, dass ihm Angaben zur Länge dieser Zeitspanne nicht möglich seien (Bl. 125, 128 d.A.). Allerdings hat er anlässlich der mündlichen Erörterung die Auffassung vertreten, dass die Öltemperaturanzeige jedenfalls so lange im roten Bereich gewesen sein müsse, dass der Fahrer dies normalerweise hätte bemerken müssen (Bl. 158 d.A.). Dem ist das Landgericht – mit längerer Begründung – gefolgt (Bl. 188 – 190 d.A.).
4. Diese Auffassung vermag der Senat nicht zu teilen. Wenn ein Sachverständiger einerseits keinerlei Angaben zu dem Zeitraum machen kann, der als Minimum zwischen dem Eintreten des Motorölanzeigers in das rote Feld und dem Entstehen des Überhitzungsschadens liegt, ist die Schlussfolgerung nicht plausibel, dass dieser Zeitraum jedenfalls ausreichend gewesen sei, um die Überhitzung erkennen zu können. Es bedarf vielmehr der Feststellung, ob dieser Zeitraum so lange war, dass der Fahrer den Eintritt des Zeigers in das rote Feld hätte bemerken können, wenn er in gewissen Abständen auf die Motoröltemperatur geachtet hätte. Nach dem nicht widerlegten Vortrag der Klägerin ist das Fahrzeug vor dem Schadenseintritt mit einer Geschwindigkeit bis zu etwa 220 km/h gefahren worden (Bl. 2 d.A.). Für einen derartigen Geschwindigkeitsbereich ist das streitgegenständliche Fahrzeug, in dem sich ein 6-Zylinder-Boxer-Motor befand und das 184 KW bzw. 250 PS hatte (Bl.120 d.A.), zugelassen. Bei derart hohen Geschwindigkeiten hat der Fahrer in erster Linie auf den Straßenverkehr zu achten. Ihm ist die Beobachtung der verschiedenen Anzeigenfelder im Armaturenbrett allenfalls in gewissen Zeitabständen zuzumuten, die nach der Auffassung des Senates keinesfalls geringer als etwa 5 Minuten zu bemessen sind. Eine noch häufigere Beobachtung der Anzeigenfelder ist schon aus Sicherheitsgründen nicht zu vertreten. Geht man beispielsweise von einer vierstündigen Fahrt aus, müsste der Fahrer rund 50 mal allein die Temperaturanzeige beobachten. Eine noch häufigere Beobachtung der Anzeigenfelder würde – jedenfalls in einem hohen Geschwindigkeitsbereich, der höchste Aufmerksamkeit und Rücksichtnahme auf den übrigen Verkehr erfordert – zu einer Gefährdung der Sicherheit führen.
Auf den Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Klärung des (Mindest-)Zeitraums, in dem sich der Zeiger im roten Bereich befunden hat, bevor der Überhitzungsschaden eingetreten ist, hat der Senat die Parteien hingewiesen (vgl. III des Beweisbeschlusses vom 08.01.2002 = Bl. 346 d.A.). Hierüber hat der Senat sodann Beweis erhoben (vgl. die Beweisbeschlüsse vom 12.06.2001 [Bl. 263 d.A.], vom 08.01.2001 [Bl. 344 d.A.] und vom 27.06.2003 [Bl. 486 d.A.]). Es konnte jedoch mit der erforderlichen Gewissheit nicht festgestellt werden, dass der Zeitraum so groß war, das der Fahrer des Fahrzeugs der Klägerin die Überhitzung rechtzeitig hätte erkennen können. Dies geht zu Lasten des beweispflichtigen Beklagten:
a. Bereits die Firma Porsche hat in ihrer Stellungnahme vom 03.08.2001 ausgeführt, dass eine sinnvolle Antwort auf die Frage des Zeitraums der Erkennbarkeit der Überhitzung des Motors allenfalls bei Berücksichtigung aller Randbedingungen wie beispielsweise Fahrprofil, Ölstand, Viskosität des Öls, Art des aufgetretenen Systemfehlers (Defekt des Ölthermostats/Motor-Kühlgebläse-Funktion, Zustand der Kettengleitschienen etc) sowie unter der Voraussetzung, dass alle anderen Motorzustandsdaten bekannt sind, gegeben werden könne (Bl. 312 d.A.).
In ihren weiteren Stellungnahmen vom 14.09.2001 und vom 30.11.2001 hat sie selbst nach Rücksprache und intensiver Erörterung mit ihren Fachabteilungen (Bl. 318 d.A.) keine näheren Angaben zum (Mindest-)Zeitraum der Erkennbarkeit der Überhitzung des Motors bzw. des Motoröls machen können. Sie hat sich auf die dritte Anfrage des Senats zwar dahingehend geäußert, dass der Schluss gerechtfertigt sei, dass der Pkw „anhaltend„ im roten Bereich gefahren worden sei (Bl. 333 d.A.). Welcher Zeitraum unter „anhaltend„ zu verstehen ist, hat sie jedoch nicht erläutert. Mangels Angabe eines Mindestzeitraums aber ist es dem Senat nicht möglich festzustellen, ob die Zeitspanne so lang war, dass der Fahrer die zu hohe Temperatur des Motoröls hätte erkennen können, wenn er in regelmäßigen Abständen auf die Ölanzeige geschaut hätte.
b. Da die Firma Porsche in ihren Stellungnahmen wiederholt eine Annäherung an die Beweisfrage durch einen Fahrversuch angesprochen hat, hat der Senat die Einholung eines entsprechenden Gutachtens angeordnet (Beweisbeschluss vom 08.01.2002, Bl. 344 d.A.). Der Sachverständige M. hat einen Fahrversuch mit einem vergleichbaren Porsche durchgeführt, wobei er zuvor den Defekt des Thermostatventils absichtlich herbeigeführt hat (Bl. 424 d.A.). Er ist zu dem Ergebnis gelangt, dass sich ein gesicherter Zeitraum zwischen dem Erreichen des Anzeigers im roten Feld und dem Schadenseintritt nicht angeben lasse (Bl. 432 d.A.). Bei einer konstanten Geschwindigkeit von 200 km/h betrage der Zeitraum etwa 28 Minuten, bei konstant 210 km/h 7 bis 10 Minuten und bei konstant 230 km/h 4 – 7 Minuten (Bl. 436 d.A.).
c. Der vom Sachverständigen ermittelte Mindestzeitraum von 4 Minuten kann im Streitfalle sogar noch geringer gewesen sein. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass das Versuchsfahrzeug mit einer neuen Ölfüllung und einem neuen Ölfilter versehen war und dass die Ölfüllung ordnungsgemäß war (Bl. 436 d.A.). Ob diese Idealbedingungen im streitgegenständlichen Schadensfall vorlagen, ist offen. Zwar hat die Klägerin (unwiderlegt) behauptet, einige Tage vor dem Schadensfall Öl bis zum Gesamtvolumen von 11 Liter nachgefüllt zu haben (Bl. 70, 72 d.A.). Es ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Ölmenge am Schadentag, ohne dass das Minimum unterschritten war und der Klägerin ein Vorwurf gemacht werden kann, nicht mehr optimal war. Dies ist angesichts des Defekts des Thermostats, der selbst in einem niedrigeren Geschwindigkeitsbereich zu einer erhöhten Motoröltemperatur und einem dadurch bedingt erhöhten Ölverbrauch geführt haben kann, nicht bloß theoretischer Natur. Hinzu kommt, dass hinsichtlich der Feststellung des Mindestzeitraums sowohl nach den Schreiben der Firma Porsche als auch den Ausführungen des Sachverständigen M. das tatsächliche Fahrprofil von besonderer Bedeutung ist. Dieses Fahrprofil kann heute nicht mehr zuverlässig geklärt bzw. nachvollzogen werden. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht folglich eine Unsicherheit in der Feststellung des Mindestzeitraums. Zu berücksichtigen ist ferner, dass eine längere Bergauffahrt zu einer schnelleren Überhitzung mit der Folge einer Verringerung des vom Sachverständigen M. ermittelten Mindestzeitraums geführt haben kann (Bl. 494 f d.A.). Schließlich hat der Sachverständige die Vergleichsfahrt bei einer Außentemperatur von 3 ° Celsius durchgeführt (Bl. 426 d.A.), während die Temperatur im Schadenszeitpunkt nach dem Vortrag der Klägerin bei 25 ° Celsius gelegen hat (Bl. 471 d.A.). Wenn auch nach dem Ergebnis der ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen M. eine erhöhte Außentemperatur nur zu einer geringen Änderung des Anstiegsverhaltes der Motoröltemperatur führt (Bl. 493 d.A.), ist es jedoch dennoch in Zusammenschau mit allen weiteren Unsicherheitsfaktoren, die ebenfalls zu einer Verringerung des Mindestzeitraums geführt haben können, nicht ausgeschlossen und auch nicht unwahrscheinlich, dass der Mindestzeitraum sogar unter vier Minuten gelegen hat. Der Senat ist deshalb auf Grund der dargelegten Gesamtumstände nicht davon überzeugt, dass die Zeitspanne, in der sich der Anzeiger der Motoröltemperatur im roten Feld befunden hat, so lange war, dass der Fahrer des Fahrzeugs dies hätte erkennen können, wenn er in gewissen Abständen (von beispielsweise etwa fünf Minuten) auf das Anzeigenfeld geachtet hätte, § 286 Abs. 1 ZPO.
5. Von einem Verschulden der Klägerin bzw. des Fahrers ihres Fahrzeugs unter dem Gesichtspunkt, dass das Fahrzeug mit zu wenig Motoröl gefahren worden sei, kann nicht ausgegangen werden. Zwar hat der Beklagte behauptet, beim Ausbau des Motors festgestellt zu haben, dass 5 Liter Öl gefehlt hätten (Bl. 40 d.A.), was die Klägerin allerdings bestritten hat (Bl. 72 d.A.). Die Klägerin hat jedoch unwidersprochen behauptet, wenige Tage vor dem Schadensfall Öl (bis zum Gesamtvolumen von 11 Litern) nachgefüllt zu haben (Bl. 69 f, 72 d.A.). Dass ihr Fahrzeug vor dem Schadensfall mit zu wenig Motoröl gefahren worden ist, lässt sich auf Grund der Überhitzung des Motors, des eingetretenen Motorschadens und dem dadurch möglicherweise bedingten Ölmehrverbrauch bzw. Ölverlust nachträglich nicht mehr beweiswürdig feststellen. Einen entsprechenden Beweis hat der Beklagte auch nicht angetreten.
Dem Antrag des Beklagten im Schriftsatz vom 07.10.2003 auf Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens (zur Behauptung eines etwa hälftiger Anteils der berauf- und bergabführenden Fahrstrecke sowie zur Unmöglichkeit, ständig über 200 km/h zu fahren, vgl. Bl. 499 f d.A.) war nicht stattzugeben, da sich die Gesamtumstände, wie sie zum Schadenszeitpunkt geherrscht haben, nicht mehr beweiswürdig nachvollziehen bzw. nachstellen lassen.
6. Der Klägerin kann nicht angelastet werden, dass der Fahrer ihres Fahrzeugs bei dem ersten Auftreten des rasselnden Geräuschs nicht sofort angehalten hat, sondern bis zum Ende der Baustelle weitergefahren ist. Denn nach den insoweit nicht beanstandeten Ausführungen des Sachverständigen S. war das Weiterfahren nicht schadensursächlich, weil der Schaden im Zeitpunkt des Auftretens der Geräusche bereits eingetreten war (Bl. 158 d.A.).
7. Aus den dargelegten Gründen hat der Beklagte nicht nachgewiesen, dass der Motorschaden von der Klägerin bzw. dem Fahrer ihres Fahrzeug durch einen unsachgemäßen Gebrauch des Wagens verursacht worden ist. Folglich liegt ein von dem Beklagten zu behebender Garantieschaden vor. Da der Schaden auf einem Umstand beruht, den der Beklagte auf Grund der übernommenen Garantie zu vertreten hat, ist der Beklagte zum Schadenersatz verpflichtet. Einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB (a.F.) bedurfte es nicht, weil der Beklagte eine für die Klägerin kostenlose Reparatur des Schadens ernsthaft und endgültig abgelehnt hat (Schreiben vom 07.11.1997 [= Bl. 53 f = Bl. 301 = Bl. 305 d.A.]).
8. Zur Schadenshöhe:
a. Zu ersetzen sind die Kosten der Reparatur des Fahrzeugs, die der Höhe nach nicht bestritten sind und die sich gemäß der Rechnung vom 29.01.1999 auf 29.545,06 belaufen. Hiervon hat die Klägerin 27.000,- DM mit der Klage geltend gemacht. Mit dem Restbetrag von 2.545,06 DM hat sie hilfsweise den verlangten Nutzungsausfall begründet (Bl. 247 d.A.).
Dass die Reparatur des Fahrzeugs zu einem Vorteil geführt hat, den sich die Klägerin anrechnen lassen müsste (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 60. Aufl., § 635 Rdnr. 6 a), kann nicht festgestellt werden. Dies hat der Beklagte weder dem Grunde noch der Höhe nach schlüssig vorgetragen.
b. En outre, la défenderesse doit rembourser à la demanderesse les frais des deux expertises du bureau d'experts H. demandées avant le procès, d'un montant de 1.015,45 DM (liquidation du 17.10.1997, p. 32 d.A.) et de 546,25 DM (liquidation du 26.01.1998, p. 31 d.A.). La demanderesse a fait valoir, sans être contredite, que les parties avaient convenu que la défenderesse prendrait en charge les frais d'expertise au cas où une erreur de la demanderesse ne serait pas prouvée (p. 4, 258 d.A.). Tel est le cas, comme indiqué. La question de savoir si la demande d'expertise servait à éliminer directement la cause du dommage ou les conséquences du dommage et était donc en relation étroite et directe avec le défaut avec pour conséquence une obligation de verser des dommages et intérêts en vertu de l'article 635 du BGB (BGHZ 54, 352 [358] ; BGHZ 92, 308 [310]) peut être laissée en suspens.
II. Le recours en indemnisation de la privation de jouissance pour la période du 01.10.1997 au 28.02.1998 à hauteur de 22.650,- DM (= 151 jours à 150,- DM, p. 6 s. d. A.) ainsi que pour la période du 01.03.1998 au 06.07.1998 à hauteur de 19.200,- DM (= 128 jours à 150,- DM chacun, page 80) n'est justifiée que dans la mesure où la demanderesse justifie cette prétention à titre subsidiaire par le montant résiduel de 2.545,06 DM figurant sur la facture de réparation du 29.01.1999. En revanche, elle n'est pas fondée en ce qui concerne le préjudice de privation de jouissance plus étendu, car la demanderesse est elle-même responsable de ce préjudice, § 254 al. 2 BGB. Les autres points litigieux concernant le bien-fondé de la prétention peuvent être laissés en suspens.
1) Il n'est pas contesté que le défendeur a subordonné la remise du véhicule à la demanderesse à la seule condition que celle-ci paie les frais de dépose et de démontage du moteur pour vérifier la cause du dommage, soit 1.311,- DM (cf. la facture du 10.12.1997 [= page 52 du dossier = page 261 du dossier]). Le défendeur, qui avait déjà nié par lettre du 07.11.1997 un dommage couvert par la garantie et refusé définitivement une réparation - gratuite pour la demanderesse - du véhicule (p. 53 d.A.), a fait déclarer par lettre de son mandataire du 08.12.1997 qu'il ferait usage de son droit de gage d'entrepreneur jusqu'au paiement de la facture (p. 25 d.A.). Il faut donc partir du principe que la demanderesse aurait pu obtenir à tout moment la restitution du véhicule en payant le montant de la facture de 1.311,- DM et ainsi éviter la survenance du préjudice de privation de jouissance, qui s'élève au total à 41.850,- DM pour la période revendiquée du 01.10.1997 au 06.07.1998 (= 279 jours à 150,- DM par jour), en utilisant des moyens financiers peu importants. Compte tenu du montant élevé de l'indemnisation de 150,- DM par jour, il était évident que le préjudice de privation de jouissance dépasserait déjà le montant de la facture exigée par le défendeur après un peu plus d'une semaine. Le montant de la facture étant relativement faible (1.311,- DM), il aurait été possible et raisonnable pour la demanderesse de payer. Elle n'a en tout cas pas prétendu le contraire. En outre, elle aurait pu payer sous réserve d'une demande de remboursement. Le défendeur n'aurait pas dû refuser une telle prestation (BGH, NJW 1982, 2301 [2302 re. Sp.] ; BGH, NJW 1984, 2826 [re. Sp.] ; BGHZ 139, 357 [367 f] ; arrêt du Sénat du 19.08.2003, Az. 3 U 109/03 - 10 - ; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 60ème édition, § 362 Rdnr. 11). Il ne l'aurait pas non plus rejetée, car il a justement fait dépendre la remise du véhicule du paiement du montant de la facture.
2) En raison du faible montant de la somme de 1.311,- DM ainsi que de la possibilité d'une prestation sous réserve de restitution, le paiement pouvait être raisonnablement exigé de la demanderesse, compte tenu également du fait que, selon le résultat de la présente décision, il y a eu un dommage couvert par la garantie et que le défendeur a donc invoqué à tort un droit de gage d'entrepreneur. Certes, la partie défenderesse aurait également pu éviter le dommage en renonçant à son droit de rétention. Toutefois, l'obligation de réduire le dommage conformément à l'article 254 du BGB incombe à la personne lésée qui demande réparation du dommage qu'elle a subi. En vertu de l'article 254 du BGB, elle est tenue, dans les limites du possible et de l'acceptable, d'éviter ou de minimiser le dommage.
3) Contrairement à l'avis de la demanderesse (p. 257 et s.), elle n'a pas non plus droit à la perte de jouissance au moins pour la période du 15 novembre 1997 au 15 décembre 1997. En effet, le droit à l'indemnisation de la perte de jouissance n'est né qu'à partir du moment où le défendeur a refusé de restituer le véhicule. A partir de cette date, la demanderesse aurait pu obtenir la restitution à tout moment en payant le montant de la facture de 1.311,- DM.
4) Le recours fondé sur l'indemnisation de la privation de jouissance n'est donc fondé que dans la mesure où il est fondé, à titre subsidiaire, sur le solde de 2 545,06 DM figurant sur la facture du 29 janvier 1999.
5) Les demandes accessoires sont justifiées dans la mesure où elles ont été accordées. La demanderesse n'a pas fait état d'un retard de la défenderesse avant la litispendance (14.03.1998, p. 34), ni en ce qui concerne l'avance ou les dommages-intérêts, ni en ce qui concerne les frais d'expertise. En ce qui concerne les frais de réparation, elle n'a fait valoir dans la requête qu'un montant de 27.000,- DM. En ce qui concerne le solde de 2.545,06 DM, qui n'a été réclamé que dans le mémoire du 07.06.2001, les intérêts ne sont fondés qu'à partir de la réception de ce mémoire par le défendeur, que l'on peut supposer être le 10.06.2001. Le défendeur n'a pas contesté le montant de l'intérêt de 9 % par recours au crédit bancaire.
III La demande reconventionnelle n'est pas fondée. Étant donné qu'il s'agit d'un dommage couvert par la garantie, la partie défenderesse n'a pas droit au remboursement des frais de dépose et de démontage du moteur pour déterminer la cause du dommage. La promesse de garantie accordée inclut également ces frais.
IV. La décision sur les dépens résulte de l'article 92, paragraphe 1, et de l'article 97, paragraphe 1, du ZPO. La décision sur la force exécutoire provisoire résulte des §§ 708, point 10, 711 ZPO. Le § 713 ZPO n'était pas applicable, car on ne peut pas partir du principe que les conditions dans lesquelles un recours contre le jugement a lieu ne sont pas indubitablement remplies pour les parties. Certes, la révision ne devait pas être admise. Toutefois, le recours en non-admission est recevable pour la requérante en vertu de l'article 26, point 8, de l'EGZPO (nouvelle version), étant donné que son recours en appel est supérieur à 20.000,- EUR.
La valeur du litige en appel est fixée à 37.987,61 EUR (= 70.441,25 DM + 2.545,06 DM de solde de la facture du 29.01.1999 + 1.311,- DM de demande reconventionnelle = au total 74.297,31 DM = 37.987,61 EUR). Le solde de 2.545,06 DM devait être pris en compte conformément à l'article 19, paragraphe 1, deuxième phrase du GKG, en fonction de la valeur litigieuse. Certes, la demanderesse a motivé la demande par ce montant à titre subsidiaire (p. 247 d.A.). Sur le fond, il s'agit toutefois d'une demande subsidiaire (au lieu de l'indemnisation du préjudice de privation de jouissance, il s'agit à titre subsidiaire d'une indemnisation des frais de réparation de 2.545,06 DM). Etant donné qu'il a été statué sur la demande subsidiaire, celle-ci devait être prise en compte selon la valeur litigieuse, § 19, alinéa 1, phrase 2 GKG.
La révision n'est pas autorisée parce que l'affaire n'a pas d'importance fondamentale et que la formation continue du droit ou la garantie d'une jurisprudence uniforme n'exigent pas une décision de la cour de révision, § 543 al. 2 ZPO (nouvelle version).