Garanzia per danni al motore

I. Su appello del ricorrente, la sentenza del Tribunale regionale di Saarbrücken - causa n. 12 O 63/98 - pronunciata il 17.01.2000 è parzialmente modificata e riformulata come segue:

1. condanna la convenuta a versare alla ricorrente 15 904,63 euro, oltre agli interessi di 9 % su 14 603,36 euro dal 14 marzo 1998 al 9 giugno 2001 e su 15 904,63 euro dal 10 giugno 2001.

2) Il ricorso è respinto per il resto.

3. la domanda riconvenzionale è respinta.

II. l'ulteriore ricorso del ricorrente è respinto.

III. condannare il convenuto a pagare 63 % e il ricorrente 37 % delle spese del procedimento di primo grado. Delle spese del procedimento d'appello, il convenuto dovrà sostenere 44 % e il ricorrente 56 %.

IV. La presente sentenza è provvisoriamente esecutiva.

Ciascuna parte può evitare l'esecuzione forzata fornendo o depositando una garanzia pari a 115 % dell'importo da eseguire, a meno che la parte esecutrice non fornisca una garanzia di pari importo prima dell'esecuzione.

I fatti

L'attore ha acquistato un'autovettura Porsche usata dal convenuto nell'aprile 1997 al prezzo di 63.500 DM. Le parti hanno stipulato, tra l'altro, il seguente accordo speciale: "6 mesi di garanzia illimitata sull'intero veicolo. Riparazione solo presso la nostra officina in caso di richiesta di garanzia". Per ulteriori dettagli si rimanda all'atto di vendita dell'aprile 1997" (fascicolo, pag. 8).
All'inizio di settembre 1997, durante un viaggio sull'autostrada M.-S. nei pressi di K., si verificò un grave guasto al motore all'interno di un cantiere. Il testimone K., che era alla guida del veicolo, notò improvvisamente un rumore di sferragliamento, ma, non essendoci una corsia preferenziale, non volle fermarsi all'interno del cantiere, motivo per cui proseguì per circa 1 km fino alla fine del cantiere. Da lì il veicolo è stato trainato fino all'officina dell'imputato. Dopo aver rimosso e smontato il motore, la convenuta si è rifiutata di effettuare una riparazione in garanzia, sostenendo che il danno era dovuto a un uso improprio del veicolo da parte dell'attrice o del conducente del suo veicolo. L'attrice ha quindi commissionato una perizia tecnica al perito H., il quale è giunto alla conclusione che la causa del danno al motore era stata il surriscaldamento termico, che il termostato che separava il circuito dell'olio grande da quello piccolo era difettoso, ma che l'indicatore della temperatura dell'olio aveva funzionato perfettamente, tanto che la temperatura eccessiva era stata evidente. Tuttavia, non era comprensibile in quale lasso di tempo la temperatura fosse salita dal valore normale a quello critico (cfr. perizia del 17.10.1997, pagg. 14 e segg.)
Poiché le parti non riuscirono a trovare un accordo, il convenuto fatturò all'attore i costi di rimozione del motore per un importo di 1.311,00 DM (cfr. fattura del 10 dicembre 1997, fascicolo n. 93). A causa di questa richiesta, il convenuto si rifiutò di consegnare il veicolo all'attore, invocando il suo diritto di pegno come appaltatore (fascicolo, pag. 25). Solo nel luglio 1998 ha consegnato il veicolo in condizioni non riparate.
Nella presente causa, l'attore ha infine chiesto la condanna della convenuta al pagamento di 70.441,25 DM (= 27.000,00 DM di probabili costi di riparazione, più 22.650,00 DM di perdita d'uso per il periodo dal 01.10.1997 al 28.2.1998 [= DM 150,00 per giorno di calendario], più il mancato utilizzo di DM 19.200,00 per il periodo dal 01.03.1998 al 06.07.1998 nonché più DM 1.045,00 e DM 546,25 di onorari peritali, cfr. a questo proposito pag. 6 f, 31, 32, 80 dell'allegato). Per quanto riguarda l'annunciata ulteriore richiesta di restituzione del veicolo (fascicolo, pag. 2), le parti hanno dichiarato all'unanimità che l'azione principale è stata liquidata (fascicolo, pag. 94). L'attore ha ritenuto che si fosse verificato il caso in garanzia e che il convenuto fosse obbligato a rimborsare le spese di riparazione perché aveva rifiutato definitivamente la riparazione. Poiché aveva consegnato il veicolo all'attore solo nel luglio 1998, era anche obbligato a risarcire la perdita d'uso lamentata. Infine, il convenuto era tenuto a rimborsare anche le spese per le due perizie del perito H. del 17.10.1997 (fascicolo, pag. 14 e segg.) e del 26.01.1998 (fascicolo, pag. 27 e segg.).

L'attore (da ultimo) ha chiesto (pagg. 81, 94, 159) che il convenuto sia condannato a pagare all'attore 70.441,25 DM, oltre agli interessi di 9 % dal 15 settembre 1997 su 27.000,00 DM e sui restanti importi dalla data di litispendenza.
Il convenuto ha chiesto il rigetto del ricorso.

Egli ha ritenuto che non vi fosse alcun diritto alla garanzia. Il danno al motore era dovuto esclusivamente al fatto che il veicolo aveva continuato a essere guidato per almeno un'ora, probabilmente anche di più, nonostante la visualizzazione della temperatura eccessiva dell'olio. Poiché il danno al motore era quindi il risultato di un uso improprio del veicolo, l'attrice non aveva diritto alla riparazione gratuita. Piuttosto, era tenuta a rimborsare i costi per lo smontaggio del motore disposto dalla convenuta per un importo di 1.311,00 DM secondo la fattura del 10 dicembre 1997 (fascicolo, pag. 93).

Il convenuto ha presentato domanda riconvenzionale (pagg. 151, 159 dell'allegato) per condannare l'attore a pagare al convenuto 1.311,00 DM più gli interessi di 4 % dalla litispendenza.

L'attore ha presentato un'istanza (foglio 159 dell'appendice) per respingere la domanda riconvenzionale.

Dopo l'assunzione di prove con una perizia del perito H. S. del 23.08.1999 (fascicolo, pag. 113 e segg.) e una spiegazione orale di tale perizia (fascicolo, pag. 156 e segg.), il Tribunale regionale ha respinto l'azione e accolto la domanda riconvenzionale con sentenza del 17.01.2000 - fascicolo n. 12 O 63/98. Il Tribunale ha negato il diritto alla garanzia in quanto i danni al motore erano stati causati colpevolmente dal conducente del veicolo dell'attore. Il Tribunale ha negato il diritto alla garanzia in quanto i danni al motore erano stati causati colpevolmente dal conducente del veicolo dell'attore. Secondo i risultati delle perizie ottenute, l'indicatore della temperatura dell'olio era in ordine. Di conseguenza, il conducente del veicolo si era accorto del surriscaldamento osservando il relativo campo di visualizzazione. Pertanto, non avrebbe dovuto continuare a guidare, ma fermarsi ed evitare così il danno al motore. L'attore non aveva inoltre diritto al risarcimento per il mancato utilizzo. Tra le parti era stato stipulato un contratto di lavoro e servizi per indagare sulla causa del danno. Il convenuto aveva diritto a un privilegio dell'appaltatore sul credito di 1.311,00 DM per il lavoro. Il convenuto non era inoltre tenuto a rimborsare le spese del perito. D'altro canto, la domanda riconvenzionale per il pagamento del compenso usuale per la rimozione e lo smontaggio del motore era fondata.
Avverso tale sentenza l'attrice ha proposto appello, notificato il 24.01.2000 (fascicolo, pag. 196), il 24.02.2000 (fascicolo, pag. 197) e lo ha motivato il 18.04.2000 (fascicolo, pag. 208) dopo aver prorogato il termine per la motivazione dell'appello fino al 28.04.2000 (fascicolo, pag. 206). L'attrice, con riferimento supplementare alle memorie e alle prove del primo grado (fascicolo, pag. 217), ritiene che la convenuta, che ha l'onere della prova al riguardo, non abbia dimostrato che il conducente del suo veicolo si fosse accorto o avrebbe potuto accorgersi dell'aumento della temperatura dell'olio e avesse comunque continuato a guidare in modo riprovevole. In particolare, non era assolutamente chiaro per quanto tempo l'indicatore della temperatura dell'olio fosse rimasto nell'area rossa del display. Il perito S., che tra l'altro non aveva la necessaria esperienza (fascicolo, pag. 213), non era stato in grado di determinare questo periodo in modo concreto e comprensibile (fascicolo, pag. 209 e segg.).
Nel frattempo, l'attrice ha fatto riparare il motore e ha presentato la fattura di riparazione del 29.01.1999 per 29.545,06 DM, il cui importo non è stato contestato e che, secondo l'attrice, è stato pagato (fascicolo, pag. 248 e segg.). Poiché nel presente ricorso ha chiesto solo 27.000 DM, ha motivato in alternativa il danno da perdita d'uso con la differenza di 2.545,06 DM (fascicolo, pag. 247).
Il ricorrente si applica (pagg. 208, 255, 526 dell'allegato),
Modifica della sentenza impugnata
1. condannare il convenuto a pagare all'attore 70.441,25 DM più 9 % di interessi su 27.000,00 DM dal 15 settembre 1997, su altri 26.611,95 DM dal 13 febbraio 1998 e sul restante importo dal 2 luglio 1998,
2. respingere la domanda riconvenzionale.
Il convenuto si applica (pagg. 227, 255, 526 dell'allegato),
respingere il ricorso.
Egli difende la sentenza impugnata, richiama anche le memorie e le prove del primo grado (fascicolo, pag. 227 e segg.) e aggiunge che l'importo del mancato godimento è al massimo di 6.632,35 DM (fascicolo, pag. 237 e segg.).
Per ulteriori dettagli sui fatti e sulla controversia, si rimanda alle memorie e agli allegati scambiati, nonché alla sentenza impugnata.
Il Senato ha assunto prove acquisendo le dichiarazioni della società Porsche del 3 agosto 2001 (pag. 311 del fascicolo), del 14 settembre 2001 (pag. 318 del fascicolo) e del 30 novembre 2001 (pag. 333 del fascicolo), acquisendo la perizia del perito M. del 25 marzo 2003 (pag. 411 e segg. del fascicolo) nonché la dichiarazione integrativa di tale perito del 22 settembre 2003 (pag. 492 e segg. del fascicolo). Si rimanda ai fascicoli per quanto riguarda il contenuto e l'esito dell'assunzione di prove.
Motivi della decisione
Il ricorso, al quale erano applicabili le disposizioni della vecchia versione del Codice di procedura civile, è ammissibile ai sensi dei §§ 511, 511 a, 516, 518, 519 del Codice di procedura civile.
Tuttavia, è fondato solo per quanto riguarda le spese di riparazione e di perizia (punto I) e la domanda riconvenzionale (punto III). Per quanto riguarda la perdita d'uso, è fondata solo nella misura in cui si basa alternativamente sull'importo residuo della fattura relativa alle spese di riparazione (punto II).
I. Oggetto del ricorso è, secondo la stima approssimativa del perito privato H., un importo di 27.000 DM di costi da prevedere per la riparazione del motore danneggiato (perizia supplementare del 26.01.1998, pag. 29 dell'allegato). Nel frattempo, la ricorrente ha fatto riparare il veicolo per un costo di 29.545,06 DM (cfr. la fattura di riparazione, pag. 248 e segg. dell'allegato). In subordine, ha motivato l'azione con l'eccedenza di 2.545,06 DM (fascicolo, pag. 247). Si deve pertanto ritenere che, contrariamente a quanto originariamente dichiarato nell'atto di citazione (pag. 7 dell'allegato), la signora non chieda ora un anticipo, ma un risarcimento dei danni.
Solo il § 635 BGB può essere considerato come base per questa richiesta di risarcimento danni. È indiscutibile che il convenuto si sia assunto la garanzia illimitata per l'intero veicolo per un periodo di 6 mesi (fascicolo, pag. 8). Il Tribunale regionale ha interpretato correttamente questa promessa di garanzia nel senso che il convenuto si è impegnato a porre rimedio gratuitamente, durante il periodo di garanzia, a tutti i difetti che si verificano nonostante l'uso corretto (la cosiddetta garanzia di durata, cfr. su questo BGH NJW 1995, 516, 517 colonna sinistra). Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte Suprema Federale, le norme sulla garanzia del contratto di lavoro e di servizi, in particolare il § 634 comma 1 frase 3 BGB e il § 635 BGB, devono essere applicate mutatis mutandis alla richiesta di riparazione dell'acquirente derivante dalla promessa di garanzia (BGH loc. cit., pagina 518). Poiché è indiscusso che il danno si è verificato durante il periodo di garanzia e che il periodo di garanzia rientrava anche nel periodo di garanzia legale (§ 477 BGB), il convenuto, in qualità di garante in caso di controversia, deve dimostrare e provare che il danno al motore è stato causato dall'acquirente a causa di un uso improprio dell'autovettura (BGH loc. cit., pag. 517 colonna di sinistra; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 7a edizione, paragrafi 1692 - 1694).
Il Senato è convinto che l'imputato non abbia fornito queste prove dopo l'esito dell'assunzione delle prove in entrambi i casi:
Secondo le perizie concordi dei periti H. e S., il danno al motore si è verificato a causa del surriscaldamento. La causa di questo surriscaldamento era un difetto del termostato dell'olio, con la conseguenza che il circuito dell'olio grande, separato dal circuito dell'olio piccolo, non era aperto o acceso, per cui il raffreddamento supplementare attraverso il circuito dell'olio grande non poteva avvenire (pag. 22, 120 f, 124 in archivio). Ciò non è contestato dalle parti. È quindi chiaro che si deve ipotizzare un caso di garanzia, a meno che il conducente del veicolo dell'attore non fosse in grado di riconoscere il surriscaldamento del motore e di evitare il verificarsi del danno al motore adottando misure adeguate (§ 254 BGB).
Il conducente del veicolo era in grado di leggere o riconoscere il surriscaldamento solo dalla scala della temperatura dell'olio motore visualizzata in un campo circolare sul cruscotto. Sul lato sinistro di questo campo sono presenti una lancetta e una scala che termina in un'area rossa (cfr. pagg. 137, 147, 397 dell'appendice). Secondo le istruzioni per l'uso, se la lancetta sale nell'area rossa, occorre ridurre la velocità e, se la temperatura non scende, rivolgersi immediatamente a un concessionario Porsche autorizzato (scheda 147 dell'originale). Il surriscaldamento del motore non è stato segnalato in modo diverso da quello descritto. In particolare, il conducente non è stato messo al corrente dell'aumento della temperatura dell'olio motore né con un segnale visivo né con un segnale acustico.
Nella sua perizia privata del 17 ottobre 1997, il perito H. giunse alla conclusione che non era possibile determinare in quale periodo di tempo la temperatura dell'olio potesse passare dalla temperatura normale a quella critica (fascicolo, pag. 22). Anche il perito S., incaricato dal Tribunale regionale, ha ripetutamente sottolineato nella perizia sulla conservazione delle prove del 23 agosto 1999 di non essere in grado di fornire informazioni sulla durata di questo periodo di tempo (fascicolo, pagg. 125 e 128). Tuttavia, in occasione della discussione orale, ha espresso l'opinione che l'indicatore della temperatura dell'olio doveva essere rimasto nella zona rossa per un periodo di tempo così lungo che il conducente avrebbe dovuto normalmente notarlo (fascicolo, pag. 158). Il Tribunale regionale ha seguito questa opinione - con una spiegazione più lunga (pagg. 188-190 del fascicolo).
Il Senato non può condividere questa opinione. Se, da un lato, un esperto non è in grado di fornire alcuna informazione sul periodo di tempo minimo intercorso tra l'ingresso della lancetta dell'olio motore nel campo rosso e il verificarsi del danno da surriscaldamento, non è plausibile concludere che questo periodo di tempo fosse comunque sufficiente per poter riconoscere il surriscaldamento. Occorre piuttosto stabilire se questo periodo sia stato abbastanza lungo da permettere al conducente di notare l'entrata della lancetta nel campo rosso se avesse prestato attenzione alla temperatura dell'olio motore a determinati intervalli. Secondo la memoria non confutata dell'attore, il veicolo è stato guidato a una velocità fino a circa 220 km/h prima che si verificasse il danno (fascicolo, pag. 2). Il veicolo in questione, che aveva un motore boxer a 6 cilindri e una potenza di 184 kW o 250 CV (fascicolo, pag. 120), era omologato per un tale range di velocità. A velocità così elevate, il conducente deve innanzitutto prestare attenzione al traffico. Si può prevedere che osservi i vari campi del display sul cruscotto a determinati intervalli, che secondo il Senato non dovrebbero essere inferiori a circa 5 minuti. Un'osservazione ancora più frequente dei campi di visualizzazione non è giustificabile per motivi di sicurezza. Ad esempio, se si ipotizza un viaggio di quattro ore, il conducente dovrebbe osservare il solo display della temperatura circa 50 volte. Osservare i campi del display con una frequenza ancora maggiore metterebbe a repentaglio la sicurezza, almeno in una fascia di velocità elevata che richiede il massimo livello di attenzione e considerazione per il traffico.
Il Senato ha fatto presente alle parti che era necessario chiarire il periodo di tempo (minimo) durante il quale la lancetta si trovava nell'area rossa prima che si verificasse il danno da surriscaldamento (cfr. III della decisione di assunzione delle prove dell'08.01.2002 = fascicolo, pag. 346). Il Senato ha quindi raccolto prove in merito (cfr. le decisioni di assunzione di prove del 12.06.2001 [fascicolo, p. 263], dell'08.01.2001 [fascicolo, p. 344] e del 27.06.2003 [fascicolo, p. 486]). Tuttavia, non è stato possibile stabilire con la necessaria certezza che il periodo di tempo fosse così lungo da consentire al conducente del veicolo del ricorrente di riconoscere in tempo il surriscaldamento. Ciò va a discapito del convenuto, che è tenuto a fornire prove:
a. Porsche ha già dichiarato nella sua dichiarazione del 03.08.2001 che una risposta significativa alla questione del periodo di riconoscibilità del surriscaldamento del motore può essere fornita al meglio se si prendono in considerazione tutte le condizioni al contorno come, ad esempio, il profilo di guida, il livello dell'olio, la viscosità dell'olio, il tipo di guasto del sistema che si è verificato (difetto del termostato dell'olio/funzione della ventola di raffreddamento del motore, condizione delle guide di scorrimento della catena, ecc.
Nelle sue ulteriori dichiarazioni del 14.09.2001 e del 30.11.2001, anche dopo una consultazione e un'intensa discussione con i suoi dipartimenti specializzati (fascicolo, pag. 318), non è stata in grado di fornire ulteriori dettagli sul periodo di tempo (minimo) durante il quale il surriscaldamento del motore o dell'olio del motore era riconoscibile. In risposta alla terza domanda del Senato, ha affermato che la conclusione era giustificata dal fatto che l'auto era stata guidata "continuamente" nella zona rossa (fascicolo, pag. 333). Tuttavia, non ha spiegato quale periodo di tempo si dovesse intendere per "persistentemente". In assenza di un periodo di tempo minimo, tuttavia, il Senato non è in grado di stabilire se il periodo di tempo fosse abbastanza lungo da permettere al conducente di riconoscere che la temperatura dell'olio del motore era troppo alta se avesse guardato l'indicatore dell'olio a intervalli regolari.
b. Poiché la società Porsche ha ripetutamente menzionato nelle sue dichiarazioni un approccio alla questione della prova attraverso una prova di guida, il Senato ha ordinato di ottenere una perizia corrispondente (ordinanza di prova dell'08.01.2002, pag. 344 in archivio). Il perito M. ha effettuato una prova di guida con una Porsche analoga, in cui ha deliberatamente provocato il difetto della valvola termostatica (fascicolo, pag. 424). Egli giunse alla conclusione che non si poteva stabilire un certo periodo di tempo tra il raggiungimento dell'indicatore nel campo rosso e il verificarsi del danno (fascicolo, pag. 432). A una velocità costante di 200 km/h, il periodo sarebbe di circa 28 minuti, a una velocità costante di 210 km/h di 7-10 minuti e a una velocità costante di 230 km/h di 4-7 minuti (fascicolo, pag. 436).
c. Il periodo minimo di 4 minuti stabilito dall'esperto potrebbe essere stato ancora più breve nel caso in questione. Il perito ha fatto notare che il veicolo di prova era stato dotato di un nuovo serbatoio e di un nuovo filtro dell'olio e che il riempimento dell'olio era corretto (fascicolo, pag. 436). Se queste condizioni ideali esistessero nel caso di danno contestato è una questione aperta. È vero che l'attore (non confutato) ha affermato di aver rabboccato l'olio fino al volume totale di 11 litri alcuni giorni prima del danno (fascicolo, pagg. 70-72). Tuttavia, non si può escludere che il giorno del danno la quantità di olio non fosse più ottimale, senza scendere al di sotto del minimo, e che ciò possa essere imputato all'attore. Ciò non è puramente teorico, visto il difetto del termostato, che può aver portato a un aumento della temperatura dell'olio del motore e a un conseguente aumento del consumo di olio anche a un regime inferiore. Inoltre, per quanto riguarda la determinazione del periodo minimo, sia secondo le lettere di Porsche sia secondo le dichiarazioni dell'esperto M., è particolarmente importante il profilo di guida effettivo. Questo profilo di guida non può più essere chiarito o ricostruito in modo affidabile oggi. Anche da questo punto di vista, quindi, vi è un'incertezza nella determinazione del periodo minimo. Inoltre, bisogna considerare che una guida più lunga in salita può aver portato a un surriscaldamento più rapido, con la conseguenza di una riduzione del periodo minimo determinato dal perito M. (pag. 494 e segg. dell'appendice). Infine, il perito ha effettuato il viaggio comparativo a una temperatura esterna di 3°C (fascicolo, pag. 426), mentre la temperatura al momento del danno era di 25°C secondo la memoria dell'attore (fascicolo, pag. 471). Anche se, secondo il risultato della dichiarazione integrativa del perito M., un aumento della temperatura esterna porta solo a una leggera variazione dell'aumento della temperatura dell'olio motore (fascicolo, pag. 493), non è comunque impossibile e nemmeno improbabile, in combinazione con tutti gli altri fattori di incertezza, che avrebbero potuto anche portare a una riduzione del periodo minimo, che il periodo minimo fosse addirittura inferiore a quattro minuti. Pertanto, sulla base delle circostanze complessive presentate, il Senato non è convinto che il periodo di tempo in cui l'indicatore della temperatura dell'olio motore era nel campo rosso fosse così lungo che il conducente del veicolo sarebbe stato in grado di riconoscerlo se avesse prestato attenzione al campo dell'indicatore a determinati intervalli (di circa cinque minuti, ad esempio), § 286 (1) ZPO.
(5) Non si può ritenere che l'attrice o il conducente del suo veicolo fossero colpevoli dal punto di vista del fatto che il veicolo fosse stato guidato con una quantità di olio motore troppo bassa. È vero che il convenuto ha affermato di aver notato che mancavano 5 litri di olio quando ha smontato il motore (fascicolo, pag. 40), ma l'attrice ha negato (fascicolo, pag. 72). L'attore, tuttavia, ha affermato in modo non contraddittorio di aver rabboccato l'olio (fino a un volume totale di 11 litri) alcuni giorni prima del verificarsi del danno (fascicolo, pag. 69 e 72). A causa del surriscaldamento del motore, dei danni al motore che si sono verificati e dell'ulteriore consumo o perdita di olio che può essere stata causata da ciò, non è più possibile stabilire che il veicolo sia stato guidato con una quantità di olio motore troppo bassa prima che si verificasse il danno. Il convenuto non ha fornito alcuna prova in tal senso.
La richiesta del convenuto, formulata nella memoria scritta del 7 ottobre 2003, di ottenere un'ulteriore perizia (sull'affermazione di una quota approssimativamente dimezzata della distanza di guida in salita e in discesa, nonché sull'impossibilità di guidare costantemente a più di 200 km/h, cfr. scheda 499 s. dell'appendice) non doveva essere accolta, in quanto le circostanze complessive, così come si presentavano al momento del danno, non potevano più essere ricostruite o ricostruite in modo tale da poter essere provate.
6 All'attrice non può essere imputato il fatto che il conducente del suo veicolo non si sia fermato immediatamente quando si è verificato il rumore, ma abbia continuato a guidare fino alla fine del cantiere. Secondo le dichiarazioni del perito S., che non sono state contestate a questo proposito, il proseguimento della marcia non è stato la causa del danno perché il danno si era già verificato al momento del rumore (fascicolo, pag. 158).
Per le ragioni sopra esposte, la convenuta non ha provato che il danno al motore sia stato causato dall'attrice o dal conducente del suo veicolo attraverso un uso improprio dell'auto. Di conseguenza, esiste un danno in garanzia che deve essere riparato dal convenuto. Poiché il danno si basa su una circostanza per la quale il convenuto è responsabile sulla base della garanzia presunta, il convenuto è obbligato a pagare i danni. Non era necessario fissare un termine con minaccia di rifiuto ai sensi del § 634 comma 1 BGB (vecchia versione), poiché il convenuto ha rifiutato seriamente e definitivamente di riparare il danno gratuitamente per l'attore (lettera del 7 novembre 1997 [= pag. 53 f = pag. 301 = pag. 305 dell'originale]).
8. l'entità del danno:
a. Vanno rimborsate le spese di riparazione del veicolo, il cui importo non è contestato e che ammontano a 29.545,06 secondo la fattura del 29 gennaio 1999. L'attore ha richiesto 27.000,00 DM di questo importo nel ricorso. Con il restante importo di 2.545,06 DM, ha giustificato alternativamente la richiesta di perdita d'uso (fascicolo, pag. 247).
Non è possibile stabilire che la riparazione del veicolo abbia comportato un vantaggio di cui l'attore avrebbe dovuto tenere conto (Palandt/Sprau, Kommentar zum BGB, 60. Aufl., § 635 Rdnr. 6 a). Il convenuto non ha sostenuto in modo conclusivo questo aspetto né nel merito né in termini di importo.
b. Inoltre, la convenuta deve rimborsare all'attore i costi delle due perizie pre-processuali dell'ufficio peritale H. per un importo di DM 1.015,45 (liquidazione del 17.10.1997, fascicolo, pag. 32) e DM 546,25 (liquidazione del 26.01.1998, fascicolo, pag. 31). L'attore ha affermato, senza essere contraddetto, che le parti hanno concordato che la convenuta avrebbe sostenuto i costi della perizia nel caso in cui non fosse stato dimostrato un errore da parte dell'attore (fascicolo, pag. 4, 258 dell'A.D.). Come detto, questo è il caso. Non è possibile stabilire se l'ottenimento delle perizie servisse a eliminare direttamente la causa o le conseguenze del danno e fosse quindi strettamente e direttamente correlato al difetto con la conseguenza di un obbligo di risarcimento danni ai sensi del § 635 BGB (BGHZ 54, 352 [358]; BGHZ 92, 308 [310]).
II L'azione di risarcimento del danno da mancato godimento per il periodo dal 1° ottobre 1997 al 28 febbraio 1998 per l'importo di DM 22.650,00 (= 151 giorni a DM 150,00 ciascuno, fascicolo, pag. 6 s.) e per il periodo dal 1° marzo 1998 al 6 luglio 1998 per l'importo di DM 19.200,00 (= 128 giorni a DM 150,00 ciascuno, foglio 80 dell'appendice) è giustificata solo nella misura in cui l'attore, in alternativa, suffraga tale richiesta con il restante importo di DM 2.545,06.200,00 (= 128 giorni a 150,00 DM l'uno, foglio 80 dell'appendice) è giustificata solo nella misura in cui l'attore, in alternativa, comprova questa richiesta con il restante importo di 2.545,06 DM della fattura dei costi di riparazione del 29.01.1999. Per quanto riguarda l'ulteriore perdita d'uso, invece, non è fondata in quanto l'attrice ha causato lei stessa questo danno, § 254 (2) BGB. Gli altri punti controversi relativi al merito della richiesta possono essere lasciati da parte.
È incontestabile che la convenuta abbia subordinato la consegna del veicolo all'attore esclusivamente al pagamento da parte di quest'ultimo delle spese per lo smontaggio e lo smontaggio del motore al fine di esaminare la causa del danno per un importo di 1.311,00 DM (cfr. fattura del 10 dicembre 1997 [= foglio 52 in appendice = foglio 261 in appendice]). Il convenuto, che già in una lettera del 7 novembre 1997 aveva negato che il danno fosse coperto dalla garanzia e si era definitivamente rifiutato di riparare il veicolo gratuitamente per l'attore (fascicolo, pag. 53), in una lettera dell'8 dicembre 1997 ha fatto dichiarare al suo rappresentante che avrebbe esercitato il suo diritto di pegno imprenditoriale fino al pagamento della fattura (fascicolo, pag. 25). Si deve quindi ritenere che l'attore avrebbe potuto ottenere la restituzione del veicolo in qualsiasi momento pagando l'importo della fattura di 1.311,00 DM e quindi avrebbe potuto evitare il verificarsi del danno da perdita d'uso, che ammonta a un totale di 41.850,00 DM per il periodo asserito dal 01.10.1997 al 06.07.1998 (= 279 giorni a 150,00 DM al giorno), utilizzando solo mezzi finanziari ridotti. Considerato l'elevato importo del risarcimento di 150 DM al giorno, era ovvio che il danno da perdita d'uso avrebbe superato l'importo della fattura richiesto dal convenuto dopo poco più di una settimana. Poiché l'importo della fattura di 1.311,00 DM era relativamente basso, il pagamento sarebbe stato possibile e ragionevole per la ricorrente. In ogni caso, la ricorrente non ha affermato nulla di contrario. Inoltre, avrebbe potuto pagare con riserva di rivalsa. Il convenuto non avrebbe dovuto rifiutare tale pagamento (BGH, NJW 1982, 2301 [2302 re. Sp.]; BGH, NJW 1984, 2826 [re. Sp.]; BGHZ 139, 357 [367 f]; sentenza del Senato del 19.08.2003, Rif. 3 U 109/03 - 10 -; Palandt/Heinrichs, Kommentar zum BGB, 60. Aufl., § 362 Rdnr. 11). Non l'avrebbe nemmeno rifiutata, perché aveva subordinato la consegna del veicolo al pagamento dell'importo della fattura.
A causa dell'esiguità dell'importo di 1.311,00 DM e della possibilità di pagamento con riserva di rivalsa, l'attore era ragionevole anche in considerazione del fatto che, secondo il risultato della presente decisione, vi era un danno coperto dalla garanzia e il convenuto aveva quindi invocato a torto un diritto di pegno dell'appaltatore. Certo, il convenuto avrebbe potuto evitare il danno anche rinunciando al suo diritto di ritenzione. Tuttavia, l'obbligo di mitigare i danni ai sensi del § 254 BGB spetta alla parte lesa che chiede il risarcimento del danno subito. Ai sensi del § 254 BGB, egli è tenuto a evitare o minimizzare il danno nei limiti del possibile e del ragionevole.
Contrariamente a quanto sostenuto dall'attrice (foglio 257 s. dell'appendice), non le spetta nemmeno una richiesta di risarcimento per il mancato utilizzo, almeno per il periodo dal 15 novembre 1997 al 15 dicembre 1997. La richiesta di risarcimento per perdita d'uso è sorta solo a partire dal momento in cui il convenuto si è rifiutato di consegnare il veicolo. Da quel momento in poi, l'attrice avrebbe potuto ottenere la consegna in qualsiasi momento pagando l'importo della fattura di 1.311 DM.
4 Il ricorso basato sul risarcimento del danno da mancato godimento è quindi fondato solo nella misura in cui si basa alternativamente sull'importo residuo di 2.545,06 DM della fattura del 29 gennaio 1999.
Le richieste accessorie sono giustificate nell'importo concesso. L'attore non ha dimostrato alcun inadempimento da parte del convenuto prima della litispendenza (14.03.1998, foglio 34 dell'appendice), né per quanto riguarda il pagamento anticipato o il risarcimento dei danni né per quanto riguarda i costi dei periti. Nella dichiarazione di rivendicazione, l'attore ha chiesto solo un importo di 27.000,00 DM per i costi di riparazione. Per quanto riguarda il restante importo di 2.545,06 DM, che è stato richiesto solo nella dichiarazione di credito del 7 giugno 2001, gli interessi sono giustificati solo a partire dalla data di ricezione di tale dichiarazione da parte della convenuta, che si può presumere sia il 10 giugno 2001. Il convenuto non ha contestato l'importo del tasso di interesse di 9 % utilizzando il credito bancario.
III La domanda riconvenzionale non è fondata. Poiché si tratta di un danno in garanzia, il convenuto non ha diritto al risarcimento dei costi di rimozione e smontaggio del motore per determinare la causa del danno. La promessa di garanzia comprende anche questi costi.
IV. La decisione sulle spese deriva dai §§ 92 (1), 97 (1) ZPO. La decisione sulla provvisoria esecutività deriva dai §§ 708 n. 10, 711 ZPO. Il § 713 ZPO non doveva essere applicato perché non si può presumere che le condizioni per l'impugnazione della sentenza non siano state soddisfatte dalle parti. È vero che l'appello non doveva essere accolto. Tuttavia, il ricorso del ricorrente contro la mancata ammissione era ammissibile ai sensi del § 26 n. 8 della Legge introduttiva al Codice di procedura civile (EGZPO, n.F.), poiché il suo reclamo nel procedimento di appello ammontava a più di 20.000 euro.
Il valore della controversia in appello è stato fissato a 37.987,61 euro (= 70.441,25 DM + 2.545,06 DM di importo residuo dalla fattura del 29 gennaio 1999 + 1.311 DM di domanda riconvenzionale = un totale di 74.297,31 DM = 37.987,61 euro). L'importo residuo di 2.545,06 DM doveva essere preso in considerazione ai sensi del § 19.1 frase 2 GKG. In alternativa, il ricorrente aveva motivato la richiesta con questo importo (fascicolo, pag. 247). In realtà, però, si tratta di una richiesta ausiliaria (invece del risarcimento per la perdita d'uso, in alternativa 2.545,06 DM per le spese di riparazione). Poiché è stata presa una decisione sulla richiesta alternativa, questa doveva essere presa in considerazione in base al valore della controversia, § 19.1 frase 2 GKG.
L'appello non è ammesso perché il caso non è di fondamentale importanza e l'ulteriore sviluppo della legge o la salvaguardia di una giurisprudenza uniforme non richiede una decisione della corte d'appello, sezione 543 (2) ZPO (nuova versione).